Condução coercitiva: uma visão crítica

Ruchester Barbosa8 de março de 2016

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Por Ruchester Marreiros Barbosa

Na semana que passou, mais precisamente no dia 04 de março de 2016, fomos surpreendidos com mais um espetáculo da imprensa ao noticiar uma reles condução coercitiva do ex-presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva.

Não é “reles” a condução coercitiva como ato jurídico na qual iremos nos ater na coluna de hoje, mas “reles” como panaceia sobre um ato que ocorre cotidianamente da praxe forense, e nem sequer é atribuída tanta importância como meio de prova na investigação criminal, tendo em vista que, sabidamente, todo delegado de polícia sabe que o interrogatório do investigado raramente se obtém informações relevantes, em especial, quando estes estão orientados por advogados.

Em outras palavras, em regra, a maioria dos interrogatórios em sede policial, quando não acompanhados, os investigados, por advogados com frequência se incriminam, por pura ignorância e não possuírem a expertise necessária para se livraram das perguntas capciosas. Veio em boa hora a lei 13.245/16. Esperamos que seja bem interpretada, mas lamentamos que dependamos do STF para isso.

Enfim, o ato foi noticiado pela imprensa muito mais como um ato simbólico do que uma novidade jurídica. Até porque pouco foi explorado o conteúdo do ato. Não interessava para impressa. O coração do PT teria sido atingido, e isso, era o que importava demonstrar, já que “Lula” é a “comando” do Partido dos Trabalhadores.

Aproveitamos o enlace matrimonial entre imprensa e espetáculo circense do direito penal midiático para falarmos um pouco sobre condução coercitiva. Pelas notícias jornalísticas o mandado de condução foi judicial.

Que nosso ordenamento prevê a condução coercitiva de vítimas, art. 210, §1º, CPP; testemunhas, art. 218, CPP; acusado, art. 260, CPP; e de perito, art. 278, CPP todos nós já sabemos. Sabemos também que nosso Código de Processo Penal é de 1941, e portanto, seria ele compatível com nossa Constituição? Haveria cláusula de reserva da jurisdição para conduções coercitivas?

Antes de mais nada é imperioso lembra aos estudiosos do processo penal, que é importante, para a solução às indagações formuladas sobre a natureza jurídica dos atos praticados por estes sujeitos do processo (aplicável, por analogia à investigação criminal).

É imperioso partirmos do pressuposto que o investigado não é instrumento de prova ou objeto da investigação ou do processo, no entanto, as demais pessoas que possuem informações relevantes sobre o fato thema probandum, respeitada a dignidade da pessoa humana, poderão estar sujeitos a medidas jurídicas, inclusive do delegado de polícia.

A declaração da vítima e o depoimento da testemunha são considerados meios de prova. O esclarecimento do perito em audiência já é controvertido na doutrina, entendendo alguns ser complemento da prova pericial e outros equivaleria a testemunha. Para nós, o perito se assemelha a testemunha denominada de imprópria ou fedatária pois orá se pronunciar sobre seu laudo pericial, assemelhando-se ao delegado de polícia quando é intimado para se pronunciar sobre a investigação que presidiu, prestando, em verdade um esclarecimento técnico policial, não se tratando de complementação da investigação nem é uma testemunha própria, pois não presenciou fatos diretamente ou indiretamente, da forma que ocorre com o perito.

Na verdade as pessoas em si são fontes de prova pois possuem conhecimento de fatos que interessam à investigação e ao processo. O perito é um auxiliar do juízo e do delegado e é um bom exemplo de que fonte de prova não se confunde com o meio de prova, e essa distinção esclarecerá bem a natureza da declaração do investigado ou réu e nos permitirá realizar uma análise mais acurada sobre a condução coercitiva destes sujeitos.

Voltando ao exemplo do perito, trata-se de um auxiliar da justiça como fonte de prova, restando seu laudo pericial e seus esclarecimentos como instrumentos ou mecanismos analisados pelo juiz para formação de sua convicção a respeito da verdade de um fato. Assim, laudo pericial como documento que esclarece a análise técnica do expert é meio de prova e o conhecimento que o perito possui é a fonte da prova, portanto o perito é uma fonte de prova. Seus esclarecimentos postos em termo de declarações é também um meio de prova. Desta forma, o conteúdo dos termos do perito, vítima e testemunha são instrumentos da prova e não as pessoas são instrumentos ou objetos, o que se coaduna com a idéia de que pessoas são sujeitos de direito e não objetos. Talvez a confusão em se entender este mecanismo é a mesma dificuldade que ocorre ao nos depararmos com os denominados direitos absolutos ou personalíssimos, sobre os quais confundem-se a pessoa com o objeto do direito. No entanto, são conceitos distintos.

Diante da distinção sobre fonte e meio de prova, podemos nos indagar. O investigado acaso possua conhecimento sobre o fato é fonte da prova, e então devemos nos perguntar. Pode recair sobre o investigado ato do Estado para transformar seu conteúdo em meio de prova? Somente se ele quiser em razão do nemo tenetur se detegere, contido no art. 5º, LIII da CR e art. 8, 2, “g” do Pacto de San Jose de Costa Rica. Em outras palavras o investigado exerce defesa (sum vinc. 14, STF e art. 7º, XXI da lei 8.906/94).

Em outras palavras o investigado ou réu é somente fonte de prova se ele assim decidir de forma voluntária em razão da garantia de não autoincriminação. É forçoso concluir também que todos os demais atos que não importem em autoincriminação não se opõem ao Estado, como é o caso da identificação e qualificação do investigado ou réu, bem como reconhecimento por testemunha ou ofendido. Os demais sujeitos não gozam desta garantia, mas somente a inerente a dignidade da pessoa humana, não possuindo direito a se oporem ao ato do Estado em busca do conteúdo de seus conhecimentos.

Resta saber, agora se para a prática do ato Estatal na busca do conteúdo destas informações nas fontes de prova (testemunha, perito e vítima) há na constituição cláusula de reserva da jurisdição para a realização da condução coertiva. Neste ponto é que divergem a doutrina, apesar do entendimento, atualmente pacífico nos STJ (RHC nº 25.475/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, j. 16.09.2010, admitindo condução coercitiva em razão dos poderes implícitos) e STF (HC nº 107.644-SP, 1ª Turma, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06.09.2011. Informativo 639 do STF de 05 a 09 de setembro de 2011, entendendo desnecessário se invocar a teoria dos poderes implícitos para se justificar a condução coercitiva).

A título de exemplo, Guilherme de Souza Nucci entende que qualquer condução coercitiva é uma modalidade de prisão cautelar, sendo, portanto, uma medida que depende de autorização judicial. Nestor Távora entende “recomendável”. Eugênio Pacelli entende inadmissível a condução coercitiva do investigado ou réu e André Nicolitt entende somente admissível acaso seja para identificação e qualificação.

Devemos ressaltar que a lei 12.403/11 previu uma modalidade de prisão preventiva exposta no art. 313, parágrafo único, admitindo prisão preventiva para identificação, semelhante à previsão para identificação e qualificação do investigado na prisão temporária, prevista na lei 7.906/89.

Nos parece, portanto, que admitir a condução coercitiva do investigado, em nosso ordenamento jurídico, tal medida apresenta-se revestida de uma prisão cautelar, devendo ser submetida ao crivo do judiciário para que avalie a necessidade de identificação criminal, posto que a respeito do mérito do fato criminal, sua declaração não pode ser extraída de forma sub-reptícia nem compelindo a colaborar com Estado. Cabe a este investir mecanismos estruturais para utilizar-se de quaisquer meios de prova não proibida, incluindo-se nesta proibição a utilização do investigado como fonte de prova, salvo quando a ele mesmo interessar sua manifestação ou quando for necessária medida mais invasiva autorizada pela própria Constituição, como interceptação telefônica.

Desta forma, uma pessoa civilmente identificada, com endereço certo, e advogado constituído, jamais poderá ser compelida a comparecer para exercer sua defesa pessoalmente. Trata-se de uma decisão exclusivamente do investigado ou do réu a sua defesa, seja quedando-se silente ou optando em indicar provas.