Delação premiada “voluntária” ou tortura autorizada?

Por Rafhaella Cardoso

O presente ensaio visa analisar criticamente a exigência do requisito da “voluntariedade” para se proceder à homologação da delação premiada, instituto alvo de inúmeros comentários e posições no cenário politico-jurídico atual, fazendo-se alusão a um parâmetro interpretativo com o que é trazido pela Lei de Tortura, Lei 9.455/1997, em seu art. 1^o, I, a, para fins de verificar se há, realmente, diferenças entre uma delação voluntária e uma delação espontânea e, em até que ponto o instituto da voluntariedade pode ser legitimamente confirmado como requisito essencial.

Sobre a delação premiada e sua institucionalização no Brasil, tem-se sua atual previsão e procedimento específico na Lei 12.850 de 2013, que trata das regras de definição e persecução penal das organizações criminosas, mais precisamente, em seu art. 3^o e seguintes, a colaboração (ou delação) premiada, estabelecida como um meio de obtenção de prova, podendo ser admitido em qualquer fase processual (da investigação até a fase de execução penal).

A partir do art. 4^o ao 6^o da referida Lei, foram disciplinadas as regras procedimentais, os requisitos e as consequências, traçando-se os limites da obtenção, consecução e homologação da delação premiada. Traz como possíveis benefícios ao delator: 1) uma vez prestada e efetiva, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador: não for o líder da organização criminosa e for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos legais; 2) em ocasião da condenação poderá ser concedido também o perdão judicial, a redução em até 2/3 (dois terços) da pena privativa de liberdade ou a sua substituição por restritiva de direitos; 3) se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos para sua concessão.

Entretanto, para que a delação seja considerada válida a formar a convicção do julgador, é necessário que o colaborador tenha atuado de forma efetiva e “voluntária”, com vistas a possibilitar os resultados descritos no art. 4o da Lei 12.850/2013, quais sejam: “I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.”

A voluntariedade da conduta do delator é também um requisito para a homologação do termo de colaboração premiada pelo juiz, o qual deverá verificar além desta, a regularidade e a legalidade dos termos prestados. Outro ponto importante que afeta diretamente a natureza da voluntariedade da conduta do delator em prestar suas declarações, é a menção no procedimento de que, assim que delata os demais, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade. Ou seja, impõe-se a ele uma clara demonstração de que haverá perda de garantias processuais penais no momento em que se delata, caso queira fazer jus aos benefícios legais na fixação da pena.

Para se chegar à raiz dogmática do termo “voluntariedade”, preciso que se faça um levantamento das origens deste no conceito de ação para fins penais, com base nas contribuições das metodologias causais, neokantistas, finalistas e funcionalistas que tratam do assunto.

Partindo de uma metodologia causalista ou causal-naturalista, em Von Lizst (2003), a ação humana é mero fruto de um processo causal que parte da vontade do indivíduo, vontade esta que é a enervação ou impulso voluntário, compondo-se, então de duas partes, uma objetiva (processo causal externo) e a outra subjetiva (que traz o conteúdo da vontade).

Já Mezger(1955), representante da metodologia neokantiana, que se apoia na Filosofia dos Valores de Immanuel Kant, integra ao conceito de ação não apenas o movimento corpóreo desencadeado pelo querer do agente, mas também aquilo que é causado pelo ato de querer, ou seja, o resultado. Este querer distingue-se da mera voluntariedade da conduta.

Dentro dos parâmetros metodológicos finalistas de Hans Welzel (1969, 1977), a ação humana, na sua feição ontológica, é composta de estruturas lógico-objetivas que possibilitam ao substrato empírico do delito, o qual servirá de base para a valoração jurídica adequada. Com este modelo de ação, orientada a fins, supera-se o modelo causal de que a ação era mero movimento corpóreo. A vontade passa a ser relacioanda à finalidade da conduta em Welzel.

Apesar de Roxin (2006) não trazer muita importância ao conceito de ação dentro da teoria do delito assim como seu antecessor Hans Welzel, Roxin destaca que não se pode perder no conteúdo da ação o seu referencial empírico, percebido por ele na manifestação da personalidade  humana. Para o professor de Munique, dois seriam os integrantes indeléveis do conceito funcionalista teleológico de ação: a voluntariedade e a expressão do pensamento, de forma que são os dois requisitos cumulativos.

Transportanto a ideia de conduta voluntária para o termo voluntariedade da delação premiada, Luiz Flávio Gomes e outros(1998), contudo, diferenciam os termos “voluntariedade” de “espontaneidade”. Seria, segundo Gomes, “espontânea” a colaboração que parte da iniciativa do próprio infrator. Assim, o fato de ser voluntária, ou seja, ser um ato livre, não é suficiente para a delação premiada para que ela seja, de fato, eticamente aceita pelo juiz. Isso porque, de nada adianta o colaborador estar “livre” aparentemente, porém, eivado de finalidades escusas para prestar o depoimento, por exemplo, medo de represálias, coação por parte de outros coautores em razão de desmantelamento do grupo etc.

Sem a necessária espontaneidade, o que se diz como “voluntariedade” nas delações premiadas acaba por se correlacionar ao que se estabelece na Lei de Tortura, – Lei 9455 de 1997, verbis: “Art. 1º Constitui crime de tortura: I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; (…)”.

Isso porque, na “tortura-prova”, tal como acima narrada no texto legal, o agente que ameaça outrem, causando-lhe sofrimento mental, com o intuit de obter declarações ou confissões, assemelha-se em muito com o modus operandi dos acordos obscuros entre delatores e Ministério Público ou com Policiais Federais, em que, de um lado, os delatores se encontram sob a ameaça de prisão cautelar e, de outro, têm a possibilidade de obter proteção do Estado para desmantelar o grupo e ainda conseguir benefícios penais de redução ou isenção de pena. Nos dizeres de Magaldi Netto, o acusado, não tem voluntariedade alguma pois tem pouca margem de escolha para rejeitar a proposta da acusação(2015).

Ante o exposto, e partindo-se de um conceito welzeniano de ação, aplicado ao termo “voluntariedade” que é exigido nas delações premiadas, é indispensável se destacar que as finalidades da delação devem ser objeto de análise por parte do juiz, pois caso não haja espontaneidade no depoimento, seguramente se está, formalmente, autorizando-se ao Estado que se utilize formalmente de tortura, para fins de persecução penal, numa forma contemporaneizada, porém, não eticamente diversa daquela empregada no período medieval ou ditatorial.

REFERÊNCIAS

LISZT, Franz von. Tratado de direito penal alemão. Tradução José Higino Duarte Pereira. Campinas: Russel, 2003. t. I.

GOMES, Luiz Flávio. In: CERVINI, Raúl; GOMES, Luiz Flávio; OLIVEIRA, William Terra de. Lei de lavagem de capitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

MAGALDI NETTO, Gulherme. Da tortura à delação premiada, JOTA. Disponível aqui.

MEZGER, Edmund. Tratado de derecho penal. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955. t. I.

ROXIN, Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil – Band I – Grundlagen – Der Aufbau der Verbrechenslehre. 4. ed. München: Verlag C. H. Beck, 2006.

WELZEL, Hans. Das deutsche Strafrecht. 11. ed. Berlin: Walter de Gruyter, 1969.

______. Derecho penal alemán. 4. ed. Tradução Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1997.