Investigação feita pelo “Ministério Público”. Necessário que cada um entenda o seu devido lugar

Por Thiago M. Minagé e Michelle Aguiar

Ao tratar do tema Inquérito policial, é preciso entender seu significado e suas peculiaridades, bem como analisar o escopo que lhe foi conferido pela legislação. De forma abrangente, a investigação criminal é conceituada como um conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária, com o objetivo de esclarecer, materialidade delitiva e a respectiva suposta autoria, para então, fornecer elementos ao titular do exercício do direito de ação penal, no caso o MP.

Rotineiramente e de forma incompleta, incorpora-se a noção de um Conjunto de atos dirigidos por agentes estatais da persecução penal, com o intuito de angariar “elementos de convicção” imprescindíveis ao exercício do direito de ação penal instruindo a denúncia ou queixa, ou oferecendo ao juiz os alicerces provisionais da decisão a ser, em tempo, prolatada.”[1]

No que tange aos poderes investigatórios, estes foram atribuídos à policia judiciária, conforme se depreende da leitura do Artigo 144, § 4° da Constituição brasileira de 88. Porém, muito se diverge a cerca da (im)possibilidade da investigação poder ser realizada pelo Órgão Ministerial. Neste sentido, é preciso tecer algumas elucidações:

Ao se analisar as atribuições que foram conferidas ao Ministério Público, conforme a Constituição Federal de 88 extrai-se do artigo 129 da CRFB de 88 que a este cabe:

• Requisitar diligências investigatórias.
• Requisitar instauração de inquérito policial.
• Requisitar informações e documentos para instruir ação.
• Exercer outras funções compatíveis com a sua finalidade.

Efetuada esta leitura, parece evidente que a este não concerne tal capacidade, podendo apenas requerer a abertura e acompanhar os atos investigatórios realizados. Contudo, parte da doutrina entende ser possível que o Ministério Público efetue a investigação deforma direta, mesmo não havendo comando ou previsão para tanto.

Os argumentos mais utilizados se envoltam na concepção de que o rol trazido pelo artigo 129 da CRFB seria exemplificativo, tendo em vista que ao analisar o inciso IX do referido dispositivo, este preceitua que o Ministério Público pode exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade.

Tal divergência também se perpetua há anos e ainda não encontra um posicionamento pacífico no Judiciário, sendo ainda duvidosa a (in) constitucionalidade da atribuição de poderes investigatórios realizados a cargo do órgão Ministerial.

Esta discussão se iniciou no STF há mais de uma década e até hoje não há um posicionamento firmado. Ao realizar uma visão retrospectiva histórica, é possível perceber a constante mudança de entendimentos sobre esta discussão. Em 2003, iniciou-se este debate, quando a 2ª turma STF decidiu que “a realização de diligências investigatórias seria atribuição exclusiva da polícia judiciaria”. Pautando-se na leitura do Artigo. 5º, LIII, CF – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

Posteriormente em 2005, teceu-se a tese da fragilidade da exclusividade policial com base no art. 144 CF/88. Afirmou-se que este traz o rol das atividades policiais e no § 1º, IV, que versa sobre a Polícia Federal e sua atribuição de “Exercer com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.” A tese formulada foi a de que a simples leitura isolada do inciso levaria a conclusão de que a polícia possui exclusividade na investigação. Porém, o STF sustentando que a interpretação da expressão “Polícia Judiciária” não se identifica com “Função investigatória”, segundo o RESP 0191236-6/2005. Ou seja, uma função não se confunde com a outra. Essa decisão mostra a fragilidade do argumento da exclusividade do art. 144, § 1º, IV, CF/88. Se entendeu, portanto, pela inexistência de monopólio da investigação.

O Ministro Eros Grau ainda afirmou na ocasião do referido RESP, que: “A Constituição não pode ser lida em pedaços, ela é um todo, sendo assim, deve se comunicar com suas demais normas. E quando se consulta a Carta Magna como um todo, se vê claramente a contundência da atividade investigativa do Ministério Público.”

Já em 2007, passa a 2ª Turma do STF a entender que o Ministério Público poderia fazer investigação direta “para alguns crimes”. Havendo, assim, uma formulação de uma tese intermediária. A conclusão seria a de que existem crimes que admitem investigação direta pelo MP, uma vez que há expressa previsão em lei, como seria o caso do Estatuto Idoso, ECA, Código Eleitoral, por exemplo.

Nesse período se deu o início da discussão sobre crimes cometidos por policiais, crimes contra administração pública, omissão da polícia e etc.

Adiante em 2010, o Supremo com o julgamento do HC 93.930/RJ, ratificou toda a investigação feita pelo Órgão Ministerial.

A referida investigação versava sobre crimes cometidos por “Milícias na Zona Oeste” e que nunca foram investigadas pelos batalhões de polícia da região devido o envolvimento de agentes policiais civis e militares.

Coube ao Ministério Público a investigação do caso e se constatou que nos casos de crimes policiais a atuação deste se tornava mais evidente e efetiva. Embora não houvesse a exclusividade para tanto.

Neste diapasão, o Ministro Fux argumentou que: “É impossível fazer o controle externo da polícia sem que seja permitido ao MP investigar as autoridades policiais, sobretudo nos casos mais graves.”

Este entendimento está razoavelmente consolidado (INFELIZMENTE), conforme HC 43.930/RJ de relatoria do Ministro Gilmar Mendes (que também foi favorável a investigação pelo MP).

A posição mais recente do STF ocorreu em 2014, no ROC 97.926 Goiás. Neste, a defesa sustentava, dentre outras coisas, a nulidade das provas colhidas no curso da investigação presidida pelo Ministério Público de Goiás, que não disporia de poder investigatório. Por unanimidade, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal negou provimento ao recurso ordinário.

Todavia, conceber a possibilidade de um promotor investigador, seria uma afronta direta ao sistema acusatório e traria uma série de problemáticas que serão elencadas a seguir:

Explicita Ferrajoli[2] que “quem acusa não pode investigar só faz sentido em um país com sistema processual misto, e não num país de modelo acusatório como o Brasil.” Mas parece difícil o entendimento desse ponto “simples”.

Outro detalhe crucial a ser mencionado se refere a ausência de determinação legal que confira ao Ministério Público tal possibilidade. Sublinha-se que quando o código de Processo Penal Brasileiro entrou em vigor em 1941 consequentemente, foi recepcionado pela CRFB. Esta garantiu à persecução criminal rol de garantias elencadas como fundamentais, bem como firmou a adoção do Sistema Acusatório brasileiro. O Artigo 129 estabelece o rol de funções do Ministério Público. Como se pode aferir de sua leitura, não figura dentre as atribuições do Órgão instaurar e conduzir Procedimento Investigatório de cunho criminal, estando expressamente positivado que tal deverá ser requisitado à autoridade policial. Ademais, a própria Constituição Federal confere, exclusivamente, à Polícia Civil, a tarefa de apurar as infrações penais. A CF, em seu art. 144, §1º, IV e §4º, ao qual, cabe à polícia civil atuar na fase inquisitiva da persecução penal, sob a direção do Delegado de Polícia Civil, de forma que sejam colhidos elementos necessários para a elucidação das infrações penais, podendo embasar supervenientes ações penais a serem formuladas pelo Parquet.

Em conjunto com este artigo, tem-se o art. 4º do Código de Processo Penal. Este dispõe que o papel de polícia judiciária será exercido pelas autoridades policiais em sua respectiva circunscrição, as quais são responsáveis por apurar as infrações penais e suas respectivas autorias.

Além disto, a Lei Orgânica do Ministério Público (Lei nº 8.625/93), nos art. 25 e 26, não inclui, dentre as prerrogativas funcionais do órgão ministerial, a hipótese de investigação criminal presidida por seus membros, além de prever expressamente que diligências e instauração de inquérito policial deverão ser requeridas ao órgão policial competente

Do mesmo modo, a Lei Complementar nº 75/93, que regula o Ministério Público da União, em seu art. 7º, disciplina que cabe ao mandatário ministerial requisitar à autoridade policial as diligências investigatórias e instauração de inquérito policial.

Visto isto, percebe-se que os dispositivos legais atuam em um rol taxativo e restritivo e elencam as funções e meios de atuação do Ministério Público, preservando a atribuição de investigação criminal exclusivamente às Polícias.

Este, inclusive, o posicionamento do Professor Rogério Lauria Tucci. Na opinião do doutrinador, a partir de uma singela leitura do art. 129 da Constituição Federal, pode-se aferir que ao Ministério Público é confiado o poder de requisitar à Polícia Judiciária a promoção de diligências investigatórias e instauração de inquérito policial, bem como o de supervisionar o andamento das investigações, realizando, portanto, uma de suas missões constitucionais, qual seja, o controle externo da atividade policial. Este vai dizer que:

“À Polícia Judiciária incumbe a instauração e presidência da “informatio delicti”, procedendo à atividade investigativa no escopo de colher os elementos informativos que servirão de base à atuação ministerial. Nesta fase da persecução penal, cabe ao Ministério Público a atividade fiscalizatória da investigação, perseguindo a formação de resultado a ser aproveitado na opinio delicti.”[3]

Ainda neste sentido negativo de possibilidade de atos investigatórios por parte do Ministério Público, temos: Aury Lopes Jr:

“A persecução criminal foi reservada pela Carta Magna, à Polícia Judiciária (Federal e Civil), sendo ilegítimo e inconstitucional o desempenho de tal função pelos membros do Ministério Público, que assim agindo estariam usurpando atribuição que não lhes foi outorgada;”

“ […] Aqui reside nossa inconformidade: muito mais importante do que decidir quem vai fazer a inquisição (MP ou Polícia), está em definir como será a inquisição, sempre mantendo o juiz-obviamente – bem longe de qualquer iniciativa investigatória.”[4]

Também contrários a investigação pelo Ministério público podemos citar as lições de Geraldo Prado e Rubens Casara. Estes entendem que a investigação criminal seria uma atribuição exclusiva das Polícias Civil e Federal, nos termos do art. 144, § 4º, da CF, sendo certo que o Ministério Público está avançando além dos limites que a Constituição e a lei lhe impuseram, quando pretende investigar, ele próprio, fatos criminais.[5]

Outro elemento fundamental a esta discussão, seria a compreensão constitucional da fantasiosa teoria dos poderes implícitos relacionada à noção dos freios e contrapesos. É de ciência geral que o Ministério Público também deve zelar pelo regime Democrático. Este possui capítulo especial na Constituição Federal, separado dos demais Poderes do Estado, o que evidencia a preocupação em lhe consagrar total autonomia, estabelecendo de forma bem definida suas funções, garantias e princípios.

Uma das ideias utilizadas para a defesa da investigação por parte do Ministério Público, seria a noção de que “aquele que pode mais, pode menos uma vez que  MP é titular da Ação Penal. Tratar-se-ia da aplicação da Teoria dos Poderes Implícitos. Diga-se, de logo, que não existe qualquer relação de continência ou hierarquia entre a Ação Penal e o Inquérito Policial, que possibilite tachar este de “menos” e aquele de “mais”.

Outra crítica a ser observada seria a possibilidade de ferir a paridade de armas, trazida pelo processo acusatório. Isto porque não poderia dispor a defesa dos mesmos meios para defender-se perante os poderes de que dispõe o MP, o investigado estaria em situação de desvantagem.

Certo é que deve-se observar estas argumentações à luz da Constituição Federal, em consonância com as leis infraconstitucionais. Imaginem como seria um órgão que acumula a função de Acusador, fiscal da lei e além disto, investigador? Estamos diante de um Estado Democrático de direito, não se pode conceber que haja uma “Super instituição” ou como muitos gostam de denominar como um “Quarto Poder”, o que só causaria um maior prejuízo ao regime democrático.

Neste sentido, o jurista Luiz Flávio Gomes leciona que:

“(…) Sob o aspecto jurídico, as interpretações sistemática, lógica e, até mesmo, gramatical do art. 129 da Constituição Federal não permitem extrair outra conclusão exceto aquela de que o Ministério Público não possui poderes de investigação criminal. O texto é claro e expresso em indicar, como função institucional ministerial, a promoção da ação penal pública, do inquérito civil e da ação civil pública. Quanto ao inquérito policial, limita-se a atribuir ao Ministério Público a requisição de sua instauração. Nesse particular, não tem lugar de hermenêutica dos poderes implícitos. In claris non fit interpretation.”[6]

Destarte, é perceptível que a teoria dos poderes implícitos não se aplica em matéria ao qual são atribuídos poderes explícitos, como é o caso do já mencionado artigo 144, parágrafo 1°, inciso IV e parágrafo 4°da CRFB. Logo, não seria possível se utilizar deste argumento no sentido de entender que o Ministério Público pode investigar, vez que a competência é expressa e exclusiva à polícia;

Imprescindível também é destacar a característica do sigilo, encontrada no Inquérito policial, Se o Ministério Publico detivesse tal poder, poder-se-ia suspeitar que  haveria uma propensão a dificultar o acompanhamento da devesa aos atos investigatórios, gerando uma maior concentração de informações sob a linha do acusador, uma vez que este tem interesse em que sua posição seja adotada pelo julgador.

E desconfiança iria pairar a cerca da propensão do Ministério Público, ao investigar, aceitar a formação e integração de provas consideradas ilícitas a serem utilizadas posteriormente na fase processual.

Mais do que isto, poderia ocorrer uma seleção dos casos a serem investigados. Utilizando-se nesta escolha, critérios meramente subjetivos, visando somente à atenção da mídia e à promoção social.

Desta mesma preocupação compartilha o Desembargador convocado ao STJ Celso Limongi, que, ao proferir voto no Habeas Corpus 65.292/GO, em 12/05/2009, manifestou sua preocupação em ver o Ministério Público detendo o poder de investigar. Ao sentir do eminente Desembargador, a investigação presidida pelo Ministério Público é despida de qualquer espécie de fiscalização, ocorrendo de modo absolutamente livre, dando margem à ocorrência de toda espécie de abuso.

O Supremo Tribunal Federal, em decisão no RHC 81.326-7, se posicionou no sentido da total impossibilidade do Ministério Público de realizar e presidir inquérito policial.

Observado isto, é inegável que a persecutio criminis estatal deve reagir sempre contra todo e qualquer elemento probatório que se revista de ilegitimidade e ilicitude, para que assim não se cometam verdadeiras ilegalidades e injustiças irremediáveis.

Ainda tem-se, neste diapasão, a decisão da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, tendo como relator o Ministro Nelson Jobim, proferida no RHC 81.326, respalda tal entendimento. O Ministério Público não pode investigar diretamente em matéria criminal, limitando-se a requisitar inquérito policial e diligências investigativas às autoridades policiais.

Segundo Ministro “a legitimidade histórica para a condução do inquérito policial e a realização das diligências investigatórias é de atribuição exclusiva da polícia”; bem assim que a CF e a Resolução 52/97, do Conselho Superior do Ministério Público Federal, que regulamentou o controle externo da atividade policial pelo “Parquet”, não deferiram ao Ministério Público poderes para instaurar e presidir inquérito policial.

Assim, entende-se que o Ministério Público é parte e como tal não poderia ter isenção para conduzir uma investigação, sendo atribuída pela Constituição ao mesmo o poder de fiscalizar a polícia e não o de presidir o inquérito policial. Atribuir tal poder significaria ferir uma série de princípios e preceitos constitucionais e legais, enfraquecendo a defesa e gerando consequente prejuízo ao acusado, bem como causando uma grande desproporção e afronta concreta ao Sistema Acusatório.

Em nada contribuiria um órgão acima de tudo e todos sem qualquer freio para conter seu próprio furor.

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[1] MARQUES, apud DINIZ, Maria Helena. “Dicionário jurídico”. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 904.

[2] FISCHER, Douglas. O que é garantismo penal (integral)? Tradução Sandra Dall’onder. Fundação Escola Superior do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul (2007). Disponível em: <www.metajus.com.br>. Acesso em: 24.04.15.

[3] TUCCI, Rogerio Lauria. “Ministério Público e Investigação Criminal”. Revista dos Tribunais.  2004. São Paulo.

[4] http://www.conjur.com.br/2013-jun-28/aury-lopes-importante-definir-investigacao. Acessado em  24/04/15.

[5] PRADO; CASARA, IBCCRIM, nº 141, 2004

[6] GOMES, Luiz Flávio, Ministério Público não tem poder para presidir investigação, Revista Consultor Jurídico, 20 de maio de 2004.