Os efeitos da fiança bancária no processo penal tributário

Por Henrique Saibro

Nas oportunidades anteriores, vimos quais os variáveis efeitos que as modalidades suspensivas do crédito tributário, dispostas no art. 151 do CTN, possuem no processo penal tributário. Agora, iremos analisar se as hipóteses garantidoras do crédito tributário – previstas nos incisos do art. 9º da Lei nº 9.830/80 – também reúnem condições de acarretar repercussões na persecutio criminis. Exploraremos, para efeitos deste breve artigo, o oferecimento de fiança bancária (inciso II do art. 9º da LEF) como garantia da execução fiscal.

Após certa oscilação sobre o tema, o STJ pacificou o entendimento de que “somente o depósito em dinheiro viabiliza a suspensão determinada no artigo 151 do CTN, não reconhecendo a similaridade da fiança bancária com o depósito integral”[1]. Ou seja, o oferecimento de fiança bancária não possui o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, pois o rol suspensivo do art. 151 do CTN é taxativo, mas serve para garantir o débito exequendo – o que permite a expedição de certidão positiva com efeitos de negativa[2].

Como visto anteriormente, as causas taxativas de suspensão do crédito tributário repercutem no processo penal, eis que despem o crédito tributário de sua exigibilidade ou asseguram a tutela do bem jurídico protegido, sendo irrelevante, contudo, para fins penais, a sua menção expressa no rol do art. 151 do CTN. Isto é, ao se falar em suspensão de processo penal tributário não há falar, necessariamente, no referido embasamento legal. Caso haja uma hipótese em que a persecução penal não se mostre apropriada por estar o bem jurídico protegido já tutelado, parece que não há porque negar a sua desnecessidade.

O raciocínio é idêntico ao elaborado em relação ao depósito integral do débito. Vale dizer, oferecida a fiança bancária (art. 9º, II, da LEF) e devidamente aceita pela Fazenda Pública, os prováveis desfechos serão a procedência da demanda, com a devida desconstituição do crédito tributário – o que enseja a absolvição do acusado –, ou a improcedência da ação, convertendo-se o valor garantido em renda em favor da Fazenda, resultando na quitação do débito – ocasionando a extinção da punibilidade do imputado pelo pagamento.

Seria caso, portanto, de absolvição sumária pelo fato narrado evidentemente não constituir crime (art. 397, III, do CPP), ou, caso já rejeitada a resposta à acusação, de absolvição com base no art. 386, III, do CPP[3]. Tudo isso em virtude da ausência de lesividade da conduta em relação ao bem jurídico tutelado pela Lei nº 8.137/90.

Entretanto, já decidiu o STJ que a aceitação de carta fiança levará à extinção do processo por ausência de justa causa. Conforme os argumentos do Rel. Des. Convocado do TJ/CE Haroldo Rodrigues, não há “razões que justifiquem a manutenção do processo criminal, pois em qualquer das soluções a que se chegue no juízo cível ocorrerá a extinção da ação penal, motivo pelo qual se mostra razoável o seu trancamento”[4]. Importante frisar que há determinados julgados do TJ/SP determinando inclusive a suspensão de inquérito policial em caso de oferta de carta de fiança bancária[5].

Igualmente, há decisão do STJ, em hipótese tratando também de aceitação da Fazenda Pública de fiança bancária, entendendo que é caso de suspensão do processo penal com base no art. 93 do CPP, sob o argumento do Rel. Ministro Og Fernandes de que independentemente do resultado ocorrido na esfera cível, “não haverá o resultado naturalístico, ou seja, não haverá prejuízo ao erário”[6].

Quanto à fiança bancária com prazo determinado, existe o entendimento doutrinário voltado à afirmação de que a fiança bancária deve, por sua natureza, cumprir a sua função de garantia do juízo. “Exige-se, pois, que seja integral e que perdure até o desfecho da demanda, enquanto for exigível o crédito exequendo”[7]. Variados precedentes jurisprudenciais corroboram tal posicionamento – “a carta de fiança bancária com prazo de validade determinado não se presta à garantia da execução fiscal”[8].

Noutra senda, determinados tribunais têm decidido pela aceitação da fiança bancária, apesar de seu prazo determinado, pois, uma vez oferecida carta de fiança pelo executado, “não há dúvidas quanto à garantia da execução, não havendo razão para indeferir-se a substituição por outra, por ocasião do vencimento do prazo de validade da primeira”[9].

Apesar do conflito jurisprudencial quanto à matéria tributária, caso seja aceita a fiança bancária com prazo determinado, o que aparenta ser o melhor posicionamento é a suspensão do processo penal – e não a absolvição do imputado por atipicidade da conduta ou a extinção do feito por falta de justa causa. Isso porque, em se tratando de garantia com prazo determinado, com a vagarosa duração do processo cível, não se descarta o risco da inexistência dos efeitos práticos aos valores oferecidos, dada a possibilidade de vencimento do prazo de garantia antes mesmo da resolução judicial.

Com isso, a aceitação de fiança bancária com prazo determinado pela Fazenda Pública pode suspender o processo penal. Na hipótese de resolução da matéria cível antes do vencimento do prazo da fiança, extingue-se o processo pelo pagamento (improcedência da demanda) ou absolve-se o acusado (procedência da demanda); caso ocorra o vencimento do prazo da fiança antes do julgamento definitivo, salvo se efetivada a renovação da fiança – perdurando a suspensão do feito criminal – legítima é a reativação do processo penal.

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[1] AgRg na MC 19.128, Primeira Turma, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 24/08/2012.

[2] AgRg no Ag 1185481, Primeira Turma, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 05/11/2013.

[3] HC 993.08.017052-5, TJ/SP, Décima Segunda Câmara Criminal, Rel. Desembargador Celso Limongi, DJ 25/07/08

[4] HC 155117, Sexta Turma, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues (Des. Convocado do TJ/CE), DJe 03/05/2010.

[5] AI 9000031-91.2012.8.26.0050, 1ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Desembargador Péricles Piza, DR 14/11/2013.

[6] RHC 24540, Sexta Turma, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe 17/12/2010.

[7] ÁVILA, René Bergmann; PAULSEN, Leandro; SLIWKA, Ingrid Schroder. Direito Processual Tributário: Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 338/339.

[8] REsp nº 1022281, Primeira Turma, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 27/08/2008.

[9] AI 40523, TRF-2, Segunda Turma, Rel. Desembargador Federal Antônio Cruz Netto, DJU 06/09/2001.