Inquietudes sobre o direito à não autoincriminação no processo penal

Por Vanessa Urquiola do Nascimento

Por meio da presente síntese, busca-se chamar a atenção do leitor para tema de suma importância no Processo Penal: identificar os contornos do direito à não autoincriminação.

Nessa tentativa, verifica-se que tal estudo se situa na ponderação entre o direito à prova a dar ensejo à persecução penal e o direito que o acusado/réu possui de não produzir prova contra si mesmo, de modo que se respeite a dignidade da pessoa humana sem que, contudo, toda e qualquer atividade probatória seja inviabilizada.

Partindo-se da premissa ampla de que o direito de não produzir prova contra si mesmo não abrange tão somente o direito ao silêncio[1], mas também a defesa negativa em relação a qualquer outro tipo de manifestação que sirva como elemento probatório desfavorável, constata-se que o problema proposto comporta uma complexidade de variáveis, dentre elas: a) a necessidade de cumprimento de procedimentos legais ou jurisprudenciais consolidados que assegurem a adequação da medida; b) a necessidade ou não de colaboração do acusado/réu na produção da prova; c) a interferência ou não no corpo do suspeito para a obtenção do material probatório; e, d) o grau da intervenção corporal a ser suportada pelo acusado/réu.

É nessa seara que se encontram situações em que o Estado relativiza o direito à não autoincriminação, a fim de viabilizar a persecução penal, seja em relação à prova oral ou corporal que dependa da cooperação do acusado.

A questão que se coloca em evidência é: até que ponto o Estado-persecutor pode exigir do agente uma colaboração na produção de provas contra si próprio sem incidir em violação à dignidade deste?

Cabe ao magistrado identificar a coerência legal com o ordenamento jurídico constitucional e até mesmo convencional[2], de modo a impedir que a mera letra de lei, muitas vezes arbitrária, seja aplicada em dissonância com a proteção normativa nacional (máxima) e internacional vigentes.

Conforme se extrai de obra do constitucionalista português Canotilho[3], o direito interno não deve se restringir a uma interpretação constitucional voltada para a soberania estatal, mas sim aberta às normas de direito internacional, em consonância com os direitos do homem que se encontram insculpidos na própria normatividade supranacional.

Denota-se, assim, que um novo parâmetro de validade das normas do direito pátrio surge: a conformidade com a ordem normativa internacional de proteção dos direitos humanos.

Dentre os diversos instrumentos vigentes, impende mencionar: o artigo 14, letra n. 3, letra “g”, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1966; o artigo 6º do Convênio Europeu; o artigo 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, integrada ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992 (Pacto de São José da Costa Rica); a emenda V da Constituição dos Estados Unidos da América de 1787; e, o artigo 5º, inciso LXIII, e §2º, da Constituição Federal brasileira, sendo concebido, portanto, com a nomenclatura de direito fundamental, no ordenamento jurídico interno, e de direito humano, no plano internacional[4], ainda que não consignado de forma literal na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.

Diante disso, extrai-se que o direito à não autoincriminação passa a ser uma garantia (supra)constitucional inerente ao processo penal, ao passo que faculta, e não obriga, o acusado decidir se colabora ou não com a autoridade policial ou judiciária, assegurando, dentre outras proteções, a liberdade moral do indivíduo, na medida em que cabe a ele decidir, conscientemente, acerca da colaboração ou não com a investigação.[5]

Contudo, faz-se a ressalva de que o problema proposto instiga muitas divergências, percebidas por meio da análise jurisprudencial e doutrinária correlatas, restando para os operadores do direito a árdua missão de propor saídas que viabilizem o direito à prova sem que se desrespeite o âmbito de proteção do direito à não autoincriminação.

REFERÊNCIAS

AMBOS, Kai. O direito à não-auto-incriminação de testemunhas perante o tribunal penal internacional. Revista de Estudos Criminais, Sapucaia do Sul, n. 8, p. 67-85, 2003.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

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[1] Posicionamento contrário ao da Suprema Corte Americana, que restringe ao máximo os contornos do direito à não autoincriminação. Muitos julgados apenas reconhecem essa prerrogativa ao direito de silenciar, sendo que neste caso, ainda, algumas relativizações ocorrem em prol da segurança pública, sobretudo no que diz respeito a crimes mais graves.

[2] Assim como é possível o controle de constitucionalidade, partindo-se de uma Constituição como parâmetro, Mazzuoli defende a possibilidade do denominado controle de convencionalidade, que, por sua vez, teria como parâmetro as convenções e/ou os tratados internacionais de direitos humanos, estejam internalizados por meio da maioria qualificada de 3/5 ou não, modificando-se apenas que, no último caso, possibilitada somente a via difusa. Assevera-se que sua defesa é extremamente oportuna e útil à presente pesquisa, porque vai ao encontro da demandada ampliação da proteção dos direitos humanos e, por conseguinte, do direito à não autoincriminação, o que vem a possibilitar que qualquer incompatibilidade do ordenamento jurídico-legal local com os tratados que versem sobre o tema, que tenham sido incorporados ao direito pátrio, seja objeto de controle pelo Poder Judiciário nacional ou internacional, incluindo os órgãos vinculados à administração da Justiça, como já reconheceu a Corte Interamericana de Direitos Humanos (MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direito internacional público. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 415-419).

[3] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 369.

[4] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 41.

[5] QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 27.