‘Não tenho provas, mas tenho convicção’: sinceramente, qual o espanto?
‘Não tenho provas, mas tenho convicção’. A frase, que repercutiu nos meios de comunicação, sobretudo nas redes sociais, rendendo diversas brincadeiras, foi atribuída ao procurador Deltan Dallagnol quando apresentou a denúncia que ofereceria contra Luís Inácio Lula da Silva, Marisa Letícia e outros investigados da força-tarefa da Lava Jato. Posteriormente, após ser duramente criticado por especialistas e pelo público geral, o próprio Deltan em sua conta no twitter declarou não ter dito a famosa frase. De fato, a frase não foi dita “em linha reta”, havendo a sobreposição de duas afirmações feitas durante a coletiva, o fato de não ter provas e em outro momento, de ter convicção.
A frase, entretanto, é o menor dos problemas no caso e se coaduna com o que consta na denúncia: no item “Das provas da autoria”, não há indicação de provas contra o “comandante máximo do esquema de corrupção”! Equívoco na confecção da peça, o que levou inúmeros juristas a protestarem contra a inicial acusatória e a postura do MPF em convocar uma coletiva expondo o investigado, apresentar um esquema horrível de PowerPoint para, então, redigir a exordial e não indicar as provas que consubstanciariam a petição.
Não obstante, da leitura de outros trechos da denúncia e seus anexos encontramos afirmações de provas que demonstrariam sim, a priori, a propriedade do tríplex do Guarujá ao ex-presidente da República. Mas por qual razão não há indicação clara no corpo da peça dos indícios de autoria e materialidade? De acordo com a “Folha”, por ter sido baseada a denúncia em esboço de delação rejeitada, sendo, por conseguinte, indício que não poderia municiar a acusação. Por tal razão os procuradores não teriam revelado a fonte da suposta prova:
Uma informação que só aparece na delação premiada do empresário Léo Pinheiro, recusada pela Procuradoria-Geral da República, foi utilizada na denúncia da força-tarefa da Operação Lava Jato contra o ex-presidente Lula. A informação é da Folha de S.Paulo. Segundo a reportagem, foi o ex-presidente da OAS quem disse que a empreiteira descontava os repasses que fez para o tríplex do Guarujá, cuja propriedade é atribuída a Lula, de uma espécie de conta-corrente que o grupo mantinha para pagar propina de obras da Petrobras para o PT. “Ficou acertado com [João] Vaccari [ex-tesoureiro do PT] que esse apartamento seria abatido dos créditos que o PT tinha a receber por conta de propinas em obras da OAS na Petrobras”, diz Léo Pinheiro em um esboço do documento divulgado pela revista Veja em agosto. Embora não se refira à tentativa de delação de Pinheiro, a denúncia menciona a informação que ele deu a procuradores em pelo menos sete trechos para sustentar a acusação contra Lula, sem que a fonte seja indicada. “A OAS possuía um caixa geral de propinas com o Partido dos Trabalhadores, […] [que] visava quitar os gastos de campanha dos integrantes do partido e também viabilizar o enriquecimento ilícito de membros da agremiação, dentre os quais Lula”, diz um dos trechos. Segundo a reportagem de Mário Cesar Carvalho, os milhares de mensagens de celular e documentos apreendidos com Pinheiro não trazem informações sobre esse sistema de desconto da suposta propina para Lula do caixa que a OAS usava para pagar suborno ao PT. Dizem apenas que a OAS criou dois centros de custo para tratar da reforma do tríplex e do sítio em Atibaia (SP), batizados de “Zeca Pagodinho (sítio)” e “Zeca Pagodinho (praia)”.
In casu teríamos uma delação rejeitada e não pendente de confirmação, e mesmo esta última desafia a absolvição do Réu, como entendem os tribunais:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA PARTICIPAÇÃO DO APELANTE NO CRIME. OCORRÊNCIA. DELAÇÃO PELO COAUTOR. NECESSIDADE DE CONFIRMAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. NÃO CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO. RECONHECIMENTO PELA VÍTIMA DAS CARACTERÍSTICAS FÍSICAS. MERA SUSPEITA. CONTRADIÇÕES NOS DEPOIMENTOS DO ACUSADO. FRAGILIDADE. ÔNUS DA PROVA DO MP. PROVIMENTO DA APELAÇÃO. DECISÃO UNÂNIME. 1.Segundo jurisprudência assentada do douto STJ, a delação feita por coautor do crime não tem força probatória para fundamentar, por si só, a condenação, necessitando ser corroborada por outras provas colhidas nos autos. Além disso, no caso concreto, a delação não foi confirmada em juízo, uma vez que o delator, perante a autoridade judicial, negou ter afirmado que o apelante participou do crime. 2.O reconhecimento do apelante pela vítima foi meramente baseado nas características físicas genéricas, como a estatura, a cor da pela e o porte físico, o que, conforme afirmou a própria vítima, não possibilitava a certeza sobre a identidade do apelante, mas apenas a suspeita. Assim, esse reconhecimento não pode ser considerado prova, mas mero indício, não sendo, portanto, suficiente para fundamentar a condenação. 3.A existência de contradições nos depoimentos do apelante também não pode ser considerada prova de sua participação no crime, haja vista sua fragilidade, além do ônus de prova sobre a autoria do crime recair sobre a acusação e não sobre a defesa. 4.Assim, diante da insuficiência de provas acerca da autoria delitiva por parte do apelante, este deve ser absolvido com fundamento no art. 386, V, do CPP. 5.Apelação criminal provida. (TJ-PE – APL: 6000204 PE 151417-6, Relator: Marco Antonio Cabral Maggi, Data de Julgamento: 29/10/2010, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 209)
Haveria, portanto, uma denúncia pautada em um indício que não consta no inquérito policial e com fonte não indicada, originária de delação rejeitada pelo próprio Procurador-Geral da República. Poderia ser recebida uma acusação nestes moldes? Não, jamais. Será recebida? Provavelmente sim, não por se tratar do juiz Sérgio Moro, mas por se tratar hoje da postura do Poder Judiciário, que recebe inúmeras denúncias sem qualquer indicação da quota de participação do investigado ou lastro probatório mínimo.
Das inúmeras denúncias sem indícios do Ministério Público e a admissão pelo Judiciário
Mas, de fato, há alguma novidade na postura do MPF no caso da Lava-jato? O juiz Sérgio Moro deverá receber a denúncia, violando frontalmente o artigo 395 do CPP. Ele será o único juiz a receber uma inicial acusatória sem qualquer lastro probatório mínimo ou fundada em indício ilícito? Infelizmente não para ambas as perguntas.
Quem milita na advocacia criminal, sobretudo nos crimes que envolvem sócios de empresas acusados de delitos econômicos sabe que a violação ao estado de inocência, contraditório e a ampla defesa, ao favor libertatis é absurda, mas corriqueira. Incontáveis são as denúncias de duas páginas, três, em que o Ministério Público Federal limita-se a dizer que há crime e há dolo (ou às vezes sequer isso) sem apresentar qualquer indício contra o suspeito. Fundamento: pertencia ao quadro societário da empresa, deve ser denunciado, ainda que sócio minoritaríssimo. O dolo, por sua vez, seria presumido, pois “só poderia” ter participado o acusado… O uso de expressões “presume-se”, “só poderia ter sido ele o autor do fato…”, “tem-se convicção”, infelizmente, passou a ser a regra geral.
As provas apresentadas são cada vez mais parcas, limitando-se a juntar o inquérito policial em que muitas vezes sequer foi ouvido o acusado pelo delegado, ou pauta-se em procedimento administrativo em que se discute a legalidade dos seus elementos, desde a irregularidade da lavratura do Auto de Infração – o que pode ocasionar inclusive a nulidade do lançamento tributário e, por consequência, extinguir o próprio crime tributário – até o cerceamento de defesa.
Todavia, o Poder Judiciário vem aceitando denúncias sem indícios, asseverando que “será no curso da instrução provado se há ou não crime e se o acusado é o seu autor” e que “eventuais nulidades no processo administrativo não contaminam o processo penal”. Tudo ao arrepio da Constituição e da lei.
Quanto ao oferecimento de denúncia genérica que não especifica ou imputa quota de participação de cada sujeito acusado:
INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. DIFÍCIL PARTICULARIZAÇÃO DAS CONDUTAS. DENÚNCIA GERAL.GARANTIA DA AMPLA DEFESA. ORDEM DENEGADA. 1. É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que nos crimes societários complexos, desde que a denúncia impute a todos, indistintamente, a prática do mesmo fato delituoso, em razão das funções exercidas por eles na sociedade, deixando certo,ainda, o fato criminoso a eles atribuídos, de modo a garantir o direito constitucional à ampla defesa, é dispensável a descrição minuciosa e individualizada da conduta de cada acusado. Precedentes desta Corte Superior e do Excelso Supremo Tribunal Federal. 2. Habeas corpus denegado. (STJ – HC: 136904 MT 2009/0097532-0, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 01/12/2011, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2012)
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. (1) OMISSÃO. TESE CONTIDA NO ACÓRDÃO PROLATADO NA ORIGEM. ADMISSÃO DE DENÚNCIA GENÉRICA. (2) PREQUESTIONAMENTO. (A) SUPRESSÃO DE PRERROGATIVA MINISTERIAL. AJUIZAMENTO DE AÇÃO PENAL PÚBLICA. (B) CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. 1 – Os embargos de declaração prestam-se à correção de omissão, contradição ou obscuridade do julgamento. Ao se conceder a ordem, reconhecendo a nulidade da denúncia, por carência na descrição dos comportamentos irrogados, tem-se por afastada, logicamente, a tese de que nos crimes societários haveria certa flexibilidade na individualização das condutas dos corréus. A despeito do entendimento jurisprudencial relativo à denúncia nos crimes societários, tal não implica a supressão do direito de defesa, sendo imprescindível, que seja assegurado, em casos tais, condições para o exercício da defesa. 2. A anulação da ação penal na qual a denúncia não preenche os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal não representa embaraço à atuação ministerial. Pelo contrário, trata-se de providência tendente a prestigiar a democrática cláusula do devido processo legal. 3. Não há falar em carência de motivação em decisum no qual ressumam de modo patente os termos de seu convencimento, in casu, além do voto do relator, seguiram-se dois votos-vistas, sendo patente, portanto, a maneira alentada como as particularidades do feito foram esquadrinhadas. 4. Embargos de declaração rejeitados. (STJ – EDcl no HC: 150608 CE 2009/0201828-5, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 09/11/2010, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/11/2010)
Em relação à ausência do mínimo de provas e o entendimento que haverá a comprovação no curso da instrução:
HABEAS CORPUS – PACIENTE DENUNCIADO PELA PRÁTICA DO CRIME DESCRITO NO ARTIGO 126 DO CÓDIGO PENAL, POR 37 VEZES, JUNTAMENTE COM 74 (SETENTA E QUATRO) CORRÉUS – PLEITO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR INÉPCIA DA DENÚNCIA – delitos praticados com pluralidade de réus não exige que a denúncia pormenorize a conduta de cada um deles precedentes jurisprudenciais – verificação da certeza da autoria que depende da aferição de provas que serão produzidas durante a instrução criminal – existência de lastro probatório mínimo para a deflagração da ação penal – trancamento da ação penal é medida extrema, inviável no caso em comento – fase processual em que vigora o princípio in dubio pro societate – improsperável o pleito de anulação do processo em razão da ausência de denúncia formal – irrelevante a presença da classificação ou definição jurídica do crime denúncia que descreveu pormenorizadamente as condutas dos denunciados, inclusive do paciente, no tocante ao crime de quadrilha ou bando inocorrência de prejuízo à defesa em razão da impossibilidade do pleno exercício da ampla defesa – da tribuna o advogado sustentou o excesso de prazo, tendo este relator entendido que está havendo andamento razoável do processo altamente complexo com 75 réus – constrangimento ilegal inexistente – denegação da ordem. (TJ-RJ – HC: 00642851220148190000 RJ 0064285-12.2014.8.19.0000, Relator: DES. ANTONIO JOSE FERREIRA CARVALHO, Data de Julgamento: 10/02/2015, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 27/02/2015 13:55)
A polêmica surgiu com a lava-jato, mas já é aplicada de forma escandalosa em quaisquer tribunais do país… o problema é que a admissão em casos de grande repercussão autorizará, sem qualquer limite, o uso ainda maior de tais meios!
Da irresponsabilidade dos procuradores na Lava Jato: pra quê o espetáculo?
Desmedida e desnecessária a postura dos procuradores envolvidos na Lava-Jato que apresentaram a denúncia no dia 14/09 do corrente ano, sobretudo Deltan Dallagnol. Aliás a postura do procurador já foi criticada nesta coluna em outra oportunidade, quando tratamos do projeto das “10 medidas de combate à corrupção”.
Não estou criticando o currículo do representante do Ministério Público, nem desconhecendo ou desmerecendo sua capacidade intelectual, mesmo porque por mais que lute contra suas afirmações, estas foram elaboradas com base em pesquisas, estudos e convicção (sim, convicção…). Mas o fato de fazer um mestrado em Havard não o autoriza a violar a Constituição Federal Brasileira. Se nos Estados Unidos são permitidos indícios indiretos (o que para mim nada tem a ver com o uso de indício ilícito, pois pautado em delação rejeitada) como defendido em sua obra “As lógicas das provas no processo”, fruto da dissertação elaborada, que o douto procurador aplique por lá.
A convocação da coletiva de imprensa, o uso excessivo de expressões pesadas como “máximo comandante de esquema de corrupção”, “topo da hierarquia da organização criminosa”, “propinocracia”, para, ao final, apresentar uma denúncia que não explicita a fonte dos indícios obtidos gera uma sensação extrema de insegurança e, de outro lado, frustração.
Um investigado não pode jamais ser desrespeitado como foi na coletiva de imprensa convocada pelos procuradores da Lava-Jato, quem quer que seja o indivíduo. O excesso de exposição do sujeito que, como dito pelo próprio procurador, é apenas denunciado, ou seja, não foi condenado ainda, desautoriza muito mais a prática adotada pelo parquet federal. Ademais, aos que possuem a certeza de que Lula é sim autor da “propinocracia”, ver o conjunto probatório tão frágil provoca desânimo: será que a Lava-Jato, após dois anos e meio, não será capaz de provar a autoria e materialidade? O único indício concreto que ligaria o ex-presidente ao esquema pauta-se, de fato, em delação rejeitada? O restante são meras afirmações e convicções?
Aguardemos o desdobramento do caso, mas a postura do MPF deve ser revista, e com urgência. O Ministério Público é um órgão extremamente importante para a sociedade, é o fiscal da lei e deve pautar sua atuação na observância da legalidade e na serenidade, como bem dito pelo professor Geraldo Prado:
Por mais que impróprias comparações entre Lava Jato e Mãos Limpas levem alguns poucos membros do MP a imaginarem-se “jogadores” em uma disputa “entre o bem e o mal”, não é isso que são e não é assim que lhes cabe proceder. A serenidade não é apenas aparência. Cuida-se de estado de espírito que viabiliza compreender mais claramente o horizonte das ações e consequências. Ademais de reforçar o respeito e admiração da sociedade pelos bons frutos que a intervenção do MP pode proporcionar.
A Lava-Jato pode nos custar um preço demasiadamente alto: a consagração da violação aos direitos e garantias fundamentais dos acusados, a perda do equilíbrio do Ministério Público e a ausência da imparcialidade do Poder Judiciário. Ou seja: podemos perder o próprio Estado Democrático de Direito.
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