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2016: o difícil ano para a advocacia criminal

O ano que se aproxima do fim pode ser adjetivado de muitas coisas, mas certamente, emoções não faltaram nos 365 dias de 2016. Foi um ano um tanto quanto conturbado em diversos setores sociais e marcados por inúmeras situações até então pouco vistas em nosso país.

2016 foi o ano do judiciário, como tem sido já há algum tempo, mas que, neste ano, ganhou proporções inimagináveis e preocupantes.

O título desta coluna pode representar para muitos um ponto extremamente positivo do ano que finda e, justamente, por isto, o cenário é preocupante.

O judiciário goza de um grande apelo popular para fazer aquilo que a Constituição não o autoriza e, assim, descumpre o texto constitucional e as disposições legais, sob aplausos de grande parte da população.

O judiciário cancelou a nomeação de um ministro, retirou um presidente da Câmara, afastou o presidente do Senado e, posteriormente, o colocou de volta, ignorou a presunção de inocência, divulgou escutas ilegais e que não tinham relação com o fato investigado, apostou na delação e na prisão como “incentivador” desta, validou um impeachment sem crime e uma condenação sem pena, cancelou uma votação de um projeto de lei por uma casa legislativa, dentre tantos outros exemplos que podem ter sido testemunhados em todos os níveis de jurisdição.

E estas medidas receberam aplausos de grande parcela da sociedade, inclusive da comunidade jurídica. Aí pergunta-se, como? Como um jurista pode achar normal, certo ou, até mesmo, justo que o judiciário extrapole as suas atribuições e haja em desconformidade com a Constituição e a legislação?

A resposta é simples: o resultado. Práticas ilegais dirigidas contra quem eu não gosto ou contra aqueles que eu não me importo, não me incomodam e se a finalidade é punir os corruptos que se faça tudo o que for preciso.

Contudo, não nos damos contas do alto custo a ser pago. Abdicar dos direitos e garantias é permitir que se puna qualquer um, que o Estado escolha quem punir e como punir, sem quaisquer limites.

Permitir que se descumpra a lei e a Constituição em nome de qualquer fim é um custo muito alto, pois se rompe uma barreira de extrema importância que, talvez, não se consiga erguer novamente.

Já falamos aqui tantas vezes, a redução de complexidade e o binômio são as formas mais simples de guiar o pensamento da massa.

E neste contexto, os advogados e os defensores da legislação e da Constituição foram colocados do lado dos “Eles”, dos “Maus”, ficando a Magistratura (ou melhor, aquela parcela dos juízes que julga como a grande massa quer) e o Ministério Público como os “Bons”, os defensores do “Nós”.

Acompanhado de tudo isto vem os rótulos daqueles que não compreendem ou não querem compreender a problemática em sua extensão, “defensores de bandidos”, “quem defende corrupto é porque é corrupto também” ou, simplesmente, “lixos”, como foram tratados os defensores do ex-presidente Lula.

Pois bem, difícil momento de falar para quem não quer ouvir e de argumentar com aqueles que fechados em suas preconceituosas certezas e guiados pelos seus pré-conceitos preferem a rotulação, a intransigência ao debate, ao diálogo e aos questionamentos, próprios do Direito.

A advocacia historicamente lutou pela efetivação da Democracia e, certamente, não irá se curvar, mesmo contra todas estas adversidades, exercendo com os mecanismos que dispõe o controle da atuação jurisdicional.

A Democracia é, sobretudo, um sistema de controle de poder e quanto mais eficaz for esse controle muito mais poderão ser atuados os princípios democráticos essenciais, comuns à democracia grega e à moderna (MIGLINO, 2016, p. 134).

Ao juiz é dado um enorme poder de interpretar a lei e aplicá-la ao caso concreto, mas o julgador em uma ordem Constitucional-Democrática tem este seu “poder” limitado pelas disposições Constitucionais, haja vista que como já escreveu ZAFFARONI (1995, p. 81): “a mais elementar experiência institucional demonstra que sempre que há poder sem controle opera-se o abuso de poder.”

Não se pode permitir que o judiciário hoje se coloque uma posição de superioridade em relação aos demais poderes, atuando de forma despida de freios e controles.

A noção de defesa do coletivo é um elemento a justificar estas atuações, porém não resiste a um filtro democrático, pois como leciona GERALDO PRADO (2014, p. 25): o autoritarismo, todavia, expressava-se pela superioridade do coletivo sobre o individual, mas o “coletivo” não equivalia à sociedade civil e sim ao Estado.

Não se trata de calar os juízes ou de diminuir a sua fundamental importância na defesa da democracia e no controle dos demais poderes, no entanto, é preciso compreender os limites da atuação jurisdicional, que não pode permitir que o Judiciário desrespeite os limites democráticos e adentre na seara de atuação de outros poderes, principalmente daqueles democraticamente eleitos.

Especialmente em matéria constitucional os riscos para a democracia são evidentes, já que os julgamentos não devem recair em manifestações de “vontade de potência” sob pena de atribuir ao Judiciário poderes de um novo soberano que decide para além da Constituição, pois isso viola os próprios ideais do constitucionalismo moderno, fundado na ideia de racionalização, limitação e equilíbrio no exercício de poder (MARRAFON, 2016, p. 26).

A defesa da democracia é a defesa da Constituição e, portanto, a defesa dos direitos individuais de todos nós, o que não pode permitir confusões simplistas.

BOBBIO (2004, p. 130), há tanto tempo nos ensinou que não há nenhuma constituição democrática que não pressuponha a existência de direitos individuais, que não parta da ideia de que em um primeiro momento vem a liberdade dos cidadãos e só depois o poder do governo, que os cidadãos constituem e controlam através de suas liberdades.

Como refere Lenio STRECK (2011), o juiz possui uma limitação, que decorre da integridade ou seja, da responsabilidade política que os Magistrados possuem de interpretar o direito sempre à luz da Constituição, pois a resposta adequada à Constituição consiste um direito fundamental.

Corroborando com tudo isto, enfatiza LOPES JR (2003, p. 74), que a legitimidade democrática do juiz deriva do caráter democrático da Constituição e não da vontade da maioria, o juiz tem uma nova posição dentro do Estado de direito e a legitimidade de sua atuação não é política, mas constitucional, e seu fundamento é unicamente a intangibilidade dos direitos fundamentais, é uma legitimidade democrática, fundada na garantia dos direitos fundamentais e baseada na democracia substancial.

Parece óbvio, mas nem sempre é fácil de se perceber a obviedade. A defesa dos direitos individuais associada a defesa da impunidade só interessa para aqueles que não desejam controles e limites aos seus atos e em um Estado Democrático de Direito isto não pode acontecer.

A Advocacia seguirá ocupando o lado da Democracia, do qual nunca se afastou, diferente de outras instituições, e seguirá na luta intransigente da defesa dos Direitos, este é nosso papel, é nisto que acreditamos, isto que fizemos neste difícil ano de 2016 e isto que seguiremos fazendo num 2017, que esperamos mais seguro, em todos os aspectos.

Dias melhores virão, um ótimo 2017 para todos nós!


BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

LOPES JR. Aury. Sistemas de investigação preliminar no processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

MARRAFON, Marco Aurélio. Constituição e Poder, Vol. 1: decisão constitucional, filosofia da linguagem e direito. 1. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.

MIGLINO, Arnaldo. As Cores da Democracia. Tradução Fauzi Hassan Chouckr. 2. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2016. P: 134.

PRADO, Geraldo. Prova Penal e Sistema de Controles Epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos. 1 ed. São Paulo: Marcial Pons, 2014.

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

ZAFFARONI, Eugênio Raul. Poder Judiciário: Crises, acertos e desacertos. Trad: Juarez Tavares. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

Autor

Mestre em Ciências Criminais. Advogado.
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