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Constituição Federal faz 28 anos, mas não há o que comemorar

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Constituição Federal. Vinte e oito anos. A data é emblemática, mas não há o que comemorar. Explico: leio hoje que um ministro do STJ disse em evento recente que “às vezes é preciso fazer injustiça no varejo para conseguir fazer justiça no atacado” (veja aqui). É certo que não se referia especificamente ao tema em questão, mas é o simbólico disso que nos preocupa, sobretudo quando se tenta transportar essa lógica para o processo penal.

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Estamos sendo conduzidos a um estágio de enorme déficit de democraticidade. Sob argumentos de combate à impunidade e celeridade processual, direitos e garantias fundamentais se esvaziam como se nunca houvessem existido, contrariando o principal papel de uma Constituição no Constitucionalismo Contemporâneo: a proteção contra maiorias eventuais.

Terreno perigoso, porque se torna lugar comum bradar pelo fim da corrupção. A questão é definir a que custo. Quanto estamos dispostos a pagar por um objetivo natimorto? (Não que com isso seja um pessimista moral. Trata-se, em síntese, de situar os elementos legitimadores do agir estatal. É dizer não à lógica utilitarista de que os fins justificam os meios.) O ponto fora da curva ainda persiste, não fora transitório como se esperava, mas sua missão sucumbiu. Corruptos? Amanhã virão outros! E a Constituição? Bem … Não se sabe por quanto tempo resistirá!

O ponto nevrálgico, entretanto, é que, coincidência ou não, na presente data caberá ao Supremo Tribunal Federal debruçar-se sobre o que talvez seja o mais importante julgamento de sua história, o cerne da Magna Carta: o status libertatis. Qual a extensão da presunção de inocência? O texto constitucional é incontroverso, mas em terras tupiniquins nada mudou, “o óbvio ainda há de ser des-velado” (STRECK, 2015, p. 9).

Parece-me que um dos grandes dilemas da contemporaneidade é o de que “a que expectativas deve corresponder uma decisão judicial?” (MARTINS, 2013). Deve corresponder às expectativas sociais criadas ou às expectativas jurídico-constitucionais? Cumpre-me, assim, situar o lugar de onde falo: o de defesa do Estado de Direito. Preservar a integridade do Direito tem um preço. É pouco? é muito? Não me parece ser papel da Suprema Corte avaliar isso.

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Em que pese o respeito acadêmico ao ministro Roberto Barroso, argumentos de pragmática como o de que “está rompida a presunção de não culpabilidade quando há exaurimento da apreciação de matéria fática” 
(voto proferido no julgamento do HC 126.292/SP), bem como a ocorrência de mutação constitucional em decorrência da mudança de valores sociais, não se mostram cabíveis diante da ordem constitucional vigente.

(Aliás, o próprio ministro (2015, p. 162-162) diz que “(…) a mutação constitucional tem limites, e se ultrapassá-los estará violando o poder constituinte e, em última análise, a soberania popular.” Diz mais: “as mutações que contrariem a Constituição podem certamente ocorrer, gerando mutações inconstitucionais.”)

Na atual quadra da história, há que se levar em conta que a Constituição de 1988 promove uma ruptura paradigmática e o direito assume um grau de autonomia. De há muito, Lenio Streck tem insistido nisto: a relação entre a Moral e o Direito é cooriginária, dá-se na ordem do a priori, eis que a moral conforma o direito. Mas depois de votado e aprovado o texto e, estando conforme a constituição, a lei deve ser obedecida (STRECK; OLIVEIRA, 2012, p. 11).

A questão é que se estamos a admitir que o Poder Judiciário ignore a produção legislativa democraticamente aprovada, ainda que sob alegação de garantir efetividade ao sistema penal, como saberemos qual será o limite ao exercício do poder? Em uma era em que se deveria valorizar o exercício da Jurisdição Constitucional, o que fazer diante de uma Suprema Corte que não reconhece os limites que lhe são impostos? Eis o busílis!

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Chegada a hora, não se espera do Pretório Excelso nada mais do que lhe fora conferido pela Constituição, tão somente sua guarda, não sua apropriação. Que diga, pois, que uma decisão de tal porte não pode se dar por critérios quantitativos. Simples assim.

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Portanto, independentemente do resultado que tenha o julgamento das ADC’s 43 e 44, pautadas hoje, só faço um pedido: mantenham-se sempre pela resistência democrática. Ninguém disse que seria fácil, mas escolhemos ser a última trincheira da liberdade, sempre em defesa do que tem se tornado um ato revolucionário: o respeito à legalidade constitucional (como nos ensina Lenio Luiz Streck, a par de Elías Díaz). Avante!

Post Scriptum: Diz o poeta Guilherme de Almeida:

(…)

Esta é a trincheira que não se rendeu:

a que deu à terra o seu suor,

a que deu à terra a sua lágrima,

a que deu à terra o seu sangue!

Esta é a trincheira que não se rendeu:

a que é nossa bandeira gravada no chão,

pelo branco do nosso Ideal,

pelo negro do nosso Luto,

pelo vermelho do nosso Coração.

Esta é a trincheira que não se rendeu:

a que atenta nos vigia,

a que invicta nos defende,

a que eterna nos glorifica!

Esta é a trincheira que não se rendeu:

a que não transigiu,

a que não esqueceu,

a que não perdoou!

Esta é a trincheira que não se rendeu:

aqui a vossa presença, que é relíquia,

transfigura e consagra num altar

para o voo até Deus da nossa fé!
(…)


REFERÊNCIAS

MARTINS, Rui Cunha. O ponto cego do direito: the Brazilian lessons. 3. Ed. – São Paulo: Atlas, 2013.

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STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? 5. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.

STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O que é isto – as garantias processuais penais? – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2015.

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