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50 tons de atipicidade (Parte 1)

A atipicidade (ausência de tipicidade) é uma das teses defensivas mais utilizadas e efetivas, pois, como a nomenclatura sugere, sem tipicidade não há fato típico e, consequentemente, não há crime, devendo o réu ser absolvido.

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Conhecer as várias causas de atipicidade possíveis é fundamental para quem atua na defesa (Advogado Criminalista e Defensor Público), assim como para aqueles que atuam na acusação (Promotor de Justiça e assistente à acusação) e, eventualmente, terão de confrontar essas teses.

Por fim, os julgadores devem conhecer as hipóteses de ausência de tipicidade, haja vista que, mesmo se não alegadas pela defesa, deverão ser analisadas pelo julgador quando da perquirição sobre a presença ou não dos elementos estruturais do crime.

De fato, conhecer ou não um grande leque de teses defensivas pode ser a diferença entre absolver ou não o seu cliente. Em tempos de Judiciário abarrotado de processos, cabe à defesa ser proativa e apontar aos julgadores todas as possibilidades de absolvição, inclusive aquelas que estão sendo aplicadas por Tribunais diversos daquele ao qual se sujeita o juízo processante.

Enquanto escrevo meu novo livro e pesquiso para consultorias criminais e pareceres que elaboro, cataloguei, até o momento, mais de 400 teses defensivas sobre atipicidade (reconhecidas por algum Tribunal Superior, TJ ou TRF), percebendo que muitas delas são pouco conhecidas pelos Advogados Criminalistas.

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Algumas são pacificamente adotadas pelos Tribunais, enquanto outras foram reconhecidas em decisões isoladas ou estão em uma zona cinzenta. Daí a ideia de 50 “tons” de atipicidade.

Para que este artigo não fique muito extenso, reproduzo, nesta 1ª parte, 25 teses, com, pelo menos, alguma decisão judicial em que tal tese foi acolhida. Na próxima semana, a 2ª parte terá mais 25 decisões.

1) Atipicidade da imputação por crime de apropriação indébita em caso de não devolução de veículo objeto de contrato de compra e venda, depois da desconstituição amigável deste, por se tratar de mero ilícito civil (STF, Tribunal Pleno, AP 480/PR).

2) Atipicidade por aplicação do princípio da insignificância no crime de furto (STF, Segunda Turma, HC 100.311/RS).

3) Atipicidade por aplicação do princípio da insignificância no crime de descaminho (STF, Primeira Turma, HC 131.057/PR).

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4) Atipicidade por aplicação do princípio da insignificância no crime de porte de munição de uso restrito (entendimento excepcional da Segunda Turma do STF no HC 133.984/MG).

5) Atipicidade por aplicação do princípio da insignificância no crime de tomar refeição em restaurante sem dispor de recursos para efetuar o pagamento – art. 176 do Código Penal (TJ/RS, Turma Recursal Criminal, Recurso Crime Nº 71005851712).

6) Atipicidade por aplicação do princípio da insignificância nos crimes ambientais, como no crime de pesca em período de defeso, previsto no art. 34 da Lei nº 9.605/98 (AgRg no REsp 1.558.312/ES).

7) Atipicidade da contravenção referente à exploração de jogos de azar, por incidência do princípio da intervenção mínima (TJ/RS, Turma Recursal Criminal, Recurso Crime Nº 71006340434).

8) Atipicidade da contravenção de perturbação de sossego (art. 42 da Lei de Contravenções Penais), por incidência do princípio da intervenção mínima (TJ/RS, Turma Recursal Criminal, Recurso Crime Nº 71006055990).

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9) Atipicidade quanto ao crime de desobediência (art. 330 do Código Penal) no caso de desobediência a acordo judicial, o qual não se insere no conceito de “ordem legal” (STJ, Sexta Turma, RHC 67.452/RJ).

10) Atipicidade quanto ao crime de desobediência (arts. 330 ou 359 do Código Penal) no caso de descumprimento de medida protetiva da Lei Maria da Penha, pois esta lei prevê consequências jurídicas próprias e não faz ressalva no sentido de aplicação cumulativa (STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 298.202/RS).

11) Atipicidade quanto ao crime de desobediência (art. 330 do Código Penal) no caso de descumprimento de ordem de parada emanada de autoridade do trânsito, por haver previsão de infração administrativa no art. 195 do Código Brasileiro de Trânsito sem ressalva no sentido de responsabilização penal (STJ, Quinta Turma, HC 348.265/SC).

12) Atipicidade quanto ao crime de desobediência (art. 330 do Código Penal) no caso de o Defensor Público-Geral descumprir requisição judicial para a designação/nomeação de Defensor Público, pois se trata de ato de gestão que se insere na autonomia administrativa da instituição (STJ, Sexta Turma, HC 310.901/SC).

13) Atipicidade da posse ilegal de arma de fogo de uso permitido com o registro vencido, cabendo apenas a aplicação de sanções administrativas (STJ, Corte Especial, APn 686/AP; TJ/RS, Quarta Câmara Criminal, Apelação Crime Nº 70067124404).

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14) Atipicidade quanto ao crime de violação de domicílio (art. 150 do Código Penal) no caso de ingresso em local que acredita estar desabitado, havendo erro de tipo, o qual exclui o dolo da conduta (TJ/RS, Turma Recursal Criminal, Recurso Crime Nº 71005442421).

15) Atipicidade quanto ao crime do art. 10 da Lei de Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) quando o inquérito civil público é arquivado e, portanto, as informações requisitadas eram prescindíveis (STJ, Sexta Turma, HC 370.941/RJ).

16) Atipicidade quanto ao crime de calúnia se inexistente a intenção específica de ofender a honra alheia, como no caso de peticionamento pela exceção de suspeição (STJ, Quinta Turma, HC 329.689/GO).

17) Atipicidade quanto ao crime de furto de estabelecimento comercial caso se trate de crime impossível, haja vista que a ação estava sendo vigiada (TJ/RS, Sétima Câmara Recursal, Apelação Crime Nº 70066522897).

18) Atipicidade da contravenção penal referente ao exercício irregular de profissão (art. 47 da Lei de Contravenções Penais) quando se trata de lavador/guardador de carro (STJ, Quinta Turma, HC 309.958/MG).

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19) Atipicidade quanto ao crime de apropriação indébita na hipótese em que o agente incide em mora na devolução de bens locados (fitas de vídeo) ou deixa de informar o novo endereço ao locador. Trata-se de mero inadimplemento contratual (STJ, Quinta Turma, HC 215.522/RS).

20) Atipicidade quanto ao crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses previstas em lei, por ausência de dolo específico e de dano ao erário público, quando o agente seguiu o parecer de sua assessoria jurídica (STJ, Quinta Turma, HC 329.227/SP).

21) Atipicidade quanto aos crimes contra a honra em virtude da imunidade prevista no Estatuto da OAB e da imunidade parlamentar (STJ, Corte Especial, APn 732/DF).

22) Atipicidade quanto aos crimes de difamação e injúria em virtude de ofensas proferidas por Desembargador durante voto no julgamento de recurso judicial, em razão da imunidade conferida aos membros do Judiciário, prevista no art. 41 da LOMAN (STJ, Corte Especial, APn 715/MG).

23) Atipicidade quanto ao crime de estelionato se, mesmo tendo obtido vantagem econômica ilícita, o agente não tiver induzido ou mantido a vítima em erro (TJ/RS, Sétima Câmara Criminal, Apelação Crime nº 70071435598).

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24) Atipicidade quanto ao crime de desacato, em razão do controle de convencionalidade e de constitucionalidade (TJ/RS, Turma Recursal Criminal, Recurso Crime nº 71006051601).

25) Atipicidade quanto ao crime de extorsão caso o agente solicite valores para que o veículo objeto de subtração anterior seja recuperado, sob pena de não ocorrer a devolução (TJ/RS, Quarto Grupo de Câmaras Criminais, Embargos Infringentes e de Nulidade nº 70068815141).

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