• 28 de setembro de 2020

A antieticidade do Direito Penal do Inimigo

 A antieticidade do Direito Penal do Inimigo

A antieticidade do Direito Penal do Inimigo

Por Patrick A. Santiago e Thales S. Silva

 Os problemas jus-filosóficos apresentam característica pendular. Quer-se dizer com isso que não são, propriamente, superados, apenas assumem diferentes roupagens em cada período histórico. Os discursos são adornados, constrói-se-lhes uma complexidade muitas vezes dispensável, enfim. Ao observador rigoroso, os discursos modernos não passam da reprodução de debates clássicos, escamoteados em uma cientificidade mais aparente que real.

No campo das ciências criminais, há sempre “distintas” e novas respostas para perguntas avelhantadas: Quem punir? Quando punir? Por qual razão punir? Como punir? E é precisamente na tentativa de satisfazer-nos essas indagações que o funcionalismo sistêmico de Günther Jakobs traz à luz o conceito de Direito Penal do Inimigo.

Jakobs concebe a sua doutrina a partir de uma teoria sistêmica, de cunho normativo, conforme a qual a função precípua da pena é a de estabilizar o sistema de normas lesionado pelo cometimento da infração, reafirmando-o, assim, de modo a prevenir novos descumprimentos.

Por outro lado, segundo o autor, há que se diferenciar o cidadão e o inimigo. No seu sentir, não passa de uma cômoda ilusão acreditar que todos os seres humanos estão vinculados entre si, por intermédio do Direito, enquanto pessoas. (JAKOBS, Günther; MELIÁ, Cancio. Derecho penal del enemigo. Civitas Ediciones: Madrid, 2003, p. 13). Para Jakobs, há indivíduos infiéis ao sistema, que se desviam das normas por princípio, tal que não lhes pode ser conferida a qualidade de cidadãos, titulares de direitos e obrigações. (ibid. p. 23).

Na busca dessas conclusões, o doutrinador alemão inspirou-se pela filosofia de autores como Rousseau, Kant e Fitche. Transcreve em sua obra excerto da doutrina Fitcheana ao tratar com conceito de morte civil. Veja-se: “quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que o contrato contava com a sua prudência, perde todos os direitos como cidadão e ser humano”. (ibid, p. 27)

Sobre o tema, Espinosa explica que o direito penal é compreendido em três modelos possíveis: o direito penal cidadão, o direito penal autoritário e outro mais, que não é cidadão, tampouco autoritário. Assim, defende ele que Jakobs nunca pretendeu fomentar um direito penal excepcional e destituído de limites punitivos, pelo contrário, desejava apresentar uma outra forma de enfrentamento ao crime, tão legítima quanto às demais, para as situações que exijam enérgica atuação do Estado em defesa da sociedade. (ESPINOSA, Miguel Ángel Mancera. Derecho penal del enemigo. Ciudad de México: Editorial Ubijus, 2011, p. 23-27)

Contrariamente, na lição de Bastida, o direito penal do inimigo, com base em critérios eficientistas, é caracterizado pela ampliação do poder punitivo, pela diminuição da tutela humanitária no curso processual e antecipação da responsabilidade penal, de modo a atingir, inclusive, os atos preparatórios, trazendo novamente à baila os conceitos de perigosidade ou danosidade do infrator. (BASTIDA, Eduardo Martínez. Derecho penal del enemigo. México: Tribunal Superior de Justicia, 2009).

Doutra parte, Zaffaroni, argumenta que o conceito de inimigo introduz no Estado de Direito a dinâmica de guerra, desconsiderando-se (ou não) que isso levará, inadiavelmente, ao arbítrio de um Estado Absoluto, uma vez que o único critério objetivo apto à aferição da perigosidade do infrator é, ou deveria ser, a danosidade, real e concreta, de seus próprios atos. (ZAFFARONI, Eugenio Raul. El enemigo en el derecho penal. Buenos Aires: Ediar, 2006)

Um fato interessante sobre a tese desenvolvida por Jakobs é que logo após a sua publicação quase não foi alvo de críticas, e muitos falam que houve, inclusive, uma aceitação geral da doutrina alemã, tendo sido criticada somente em um congresso de professores de direito penal em 1985, por outro grande jurista, o  Rolf-Peter Calliess.

Fato é que tal tese padece, infelizmente, de uma fundamental falta de clareza conceitual, que torna um esforço hercúleo comentar e, principalmente, como aqui feito, criticar. Historicamente as críticas à tese do Jakobs se intensificaram  após o autor proferir uma palestra no congresso sobre “A ciência jurídico-penal alemã diante da virada do milênio”, quando ganhou significante atenção da academia e causou certa estranheza no meio.

Isso provocou uma série de respostas ácidas, que questionaram a legitimidade do direito penal do inimigo com as perguntas: O Estado tem o direito de recusar a seres humanos o status de pessoa? Não seria o direito penal do inimigo uma volta a idéias nacional-socialistas a respeito da exclusão de determinados grupos da sociedade, apresentando uma problemática semelhança a certas concepções de Mezger ou ao pensamento com base nas categorias amigo/inimigo, de Carl Schmitt?

Embora o conceito de direito penal do inimigo seja deveras claro do ponto de vista semântico, parece ser obscuro no que diz respeito ao seu significado pragmático, afinal  quais são as finalidades ou funções que se tentam alcançar com sua utilização no discurso científico atual? Quando Jakobs expõe a tese do direito penal do inimigo, ele está descrevendo fenômenos ou a legitimando? Ninguém sabe ao certo… A ambiguidade do autor em apresentar seu ponto é tamanha que chega a ser imprudente querer chegar a uma interpretação correta do que seja direito penal do inimigo na visão do seu criador. O que podemos fazer é analisar a tese à luz do seu caráter afirmativo-legitimador, a fim de compreendermos melhor a totalidade do problema.

O conceito de direito penal do inimigo aponta para um dado empírico, que é a existência de um potencial para o cometimento de delitos. Uma vez que exista este potencial delituoso, torna-se legítima a intervenção do ius puniendi estatal. E é exatamente aqui onde nos deparamos com um problema epistemológico: Desde David Hume sabemos que do empírico não se deriva nada de modo necessário, mas apenas de modo contingente; o que é empiricamente X, pode sempre ser algo diferente. Como disse com muita razão o Professor Luís Greco ‘’Se nos basearmos exclusivamente em dados empíricos, acabamos por entregar o autor às contingências do empírico, e fechamos todas as portas para a construção de uma teoria dos limites inultrapassáveis do poder estatal de punir’’.

Isso já é mais que suficiente para classificarmos a teoria como legitimadora de autoritarismos. Afinal, estes limites só poderão ser de fato intransponíveis se forem necessários, o que exige que eles sejam fundados não no empírico, mas em considerações de caráter apriorístico, livres de qualquer dado da experiência contingente.

Um dos limites impostos ao ius puniendi estatal – que talvez a melhor formulação da filosofia – reside na tese Kantiana conhecida como reino dos fins, na qual o homem deve ser tratado como um fim em si mesmo, e não como um instrumento manipulável.  A tese Kantiana nos demonstra um corolário ético que se oporá a uma concepção legitimadora-afirmativa do direito penal do inimigo. Afinal, o direito penal do inimigo é, já por definição, aquele que pune sem reconhecer o limite de que o homem é um fim em si mesmo, mas sim atendendo unicamente às necessidades de prevenção de novos delitos de parte daquele que é considerado perigoso.

Direito penal do inimigo é irreconciliável com o Estado do Direito e com toda a tradição liberal do direito moderno. Tal concepção justificaria sistemas totalitários atuais ou futuros; ele representaria a pior forma de terrorismo, o terrorismo estatal; ela configuraria um inadmissível direito penal de autor. A rigor, o direito penal do inimigo sequer seria conceitualmente direito penal ou direito.


REFERÊNCIAS

BASTIDA, Eduardo Martínez. Derecho penal del enemigo. México: Tribunal Superior de Justicia, 2009

ESPINOSA, Miguel Ángel Mancera. Derecho penal del enemigo. Ciudad de México: Editorial Ubijus, 2011, p. 23-27

GRECO, Luís: Sobre o Chamado Direito Penal do Inimigo;

JAKOBS, Gunther; MELIÁ, Cancio. Derecho penal del enemigo. Civitas Ediciones: Madrid, 2003.

Kant, Immanuel: Fundamentação da Metafísica dos Costumes.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. El enemigo en el derecho penal. Buenos Aires: Ediar, 2006

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Patrick Assunção Santiago