A atuação do advogado criminalista diante de provas ilícitas

A atuação do advogado criminalista diante de provas ilícitas

A nossa conversa de hoje será sobre a atuação do Advogado Criminalista nos casos em que há o desencadeamento da persecução penal através de provas ilícitas, consoante dispõe o artigo 157 do Código de Processo Penal. 

Em recente publicação do Canal Ciências Criminais, decidi fazer uma evidência em meu Instagram acerca de um entendimento do STJ que, com todas as vênias, decidiu sobre o óbvio.

A publicação de 10 de dezembro de 2019, da Redação do Canal Ciências Criminais, destacava: “STJ: é ilícita prova obtida pela polícia, sem autorização, mediante acesso a dados do celular”. Em resposta, retruquei:

Só não vá discutir com a autoridade policial ao ponto de ser enquadrado pelo crime de desacato ou desobediência. Nesses casos, o recomendável é entrar em contato com um advogado criminalista de sua confiança.

Conforme fiz questão de explicar em nosso texto anterior sobre a atuação do Advogado Criminalista em Delegacias, é importante não piorar a situação diante de um abuso de autoridade. Ao Advogado, cumpre entrar em contato com a OAB e com o setor responsável. Na OAB/BA, temos o plantão de prerrogativas. Mas, nesse caso específico retratado acima, a quem o cidadão deve recorrer? Ao advogado, de preferência, especialista.

Essa postagem rendeu duas conversas interessantes sobre o enunciado. Na primeira, com o meu amigo Mateus Mozart Dórea, acadêmico de Direito, conversamos sobre a possibilidade de a autoridade policial inviabilizar o contato do cidadão com o seu advogado e forçar o acesso aos dados do celular. Já a segunda, com o Advogado Criminalista Danilo Almeida, falamos sobre o viés prático em um caso específico de tráfico de drogas.

Como o advogado criminalista deve proceder diante da constatação de provas ilícitas nos autos

Diante de uma abordagem policial, tentei explicar ao amigo Mateus que não teria muito o que fazer, infelizmente. Como dito acima, deve-se evitar outro problema maior, pois, com os ânimos exaltados, a autoridade pode lhe enquadrar pelo crime de desobediência ou desacato (ou ambos). Não vamos entrar no mérito da legalidade nesse caso. Vamos partir do pressuposto que houve uma prisão em flagrante decorrente da prova que foi obtida de forma ilícita, violando o princípio do “nemo tenetur se detegere” – direito de não autoincriminação.

No artigo 5º da Constituição Federal, no inciso LXIII, tem-se que:

o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogados.

Como deve proceder o Advogado Criminalista nesse caso? Ao ser acionado pela família do acusado ou pelo próprio acusado (é importante sempre ter o número de um advogado da sua confiança), o Advogado deve se dirigir à Delegacia onde o acusado se encontra. Neste momento, é importante conversar com a autoridade policial responsável sobre a prisão, bem como requerer conversar com seu cliente de forma reservada sobre o ocorrido. 

Ressalte-se que a prisão é ilegal quando a prova do flagrante tiver sido obtida por meio ilícito, diga-se: acesso aos dados do celular sem autorização judicial, ou seja, sem mandado de busca e apreensão nos termos do artigo 240, § 2º, c/c artigo 241, ambos do Código de Processo Penal. Ademais, o mandado de busca e apreensão deverá observar estritamente as diretrizes do artigo 243 do Código de Processo Penal.

Nesse prisma, deve-se pugnar pelo Relaxamento da Prisão, evidenciando-se que a prova que desencadeou o flagrante foi obtida por meio ilícito, bem como todos os demais atos posteriores – teoria do fruto da árvore envenenada – com fulcro no parágrafo 1º, do artigo 157, do Código de Processo Penal.

Isso nos leva a segunda conversa, com o Advogado Criminalista Danilo Almeida, onde pautamos estratégias defensivas para esses abusos. Nem sempre a prisão em flagrante é relaxada, mesmo diante de flagrante ilegalidade. O que é um escárnio jurídico, pois convenhamos que ninguém em sã consciência vai entregar o celular para a autoridade policial verificar e constatar uma prática criminosa. Pensar nessa possibilidade é delírio jurídico. E, de forma hilária, existe essa aceitação (por alguns) na práxis forense criminal.

Essa ratificação da prova obtida por meio ilícito é mais evidente, sobretudo, em casos envolvendo tráfico de drogas. Geralmente a prisão em flagrante é convertida em prisão preventiva. O que fazer? Diante desse abuso de autoridade, deve-se impetrar um Habeas Corpus salientando todas as circunstâncias de flagrante ilegalidade. Mas esta conversa ficará para outro texto. No mais, cabe ao Advogado Criminalista alegar esta ilegalidade em todas as oportunidades, visto que, em alguns casos, temos que recorrer aos Tribunais Superiores (e, para que isso ocorra, precisamos, de forma estratégica, preparar o “terreno”).

Conclusão

Consoante supra demonstrado, o desrespeito aos mandamentos legais, sobretudo de ordem Constitucional, pode gerar uma série de conflitos como: prisão ilegal, violação de prerrogativas, abuso de autoridade, necessidade de indenização ao que foi preso de forma ilegal etc. Ninguém defende a impunidade, mas que as regras do jogo sejam respeitadas, inclusive para que não venham repetir aquela máxima: “a polícia prende, mas a justiça solta”. Sim, caso as regras do jogo não sejam respeitadas, a justiça é obrigada a soltar, e isso acompanha uma série de conflitos para a sociedade.

O papel do Advogado Criminalista é atentar para os abusos do Estado, seja em sede de investigação, de processo ou execução. As regras do jogo precisam ser respeitadas, cabendo ao Advogado Criminalista, em grande maioria das vezes, também servir de fiscal da lei, apontando diuturnamente os abusos e as ilegalidades. É como foi dito no começo da nossa conversa, precisamos repetir o óbvio, pedir o óbvio, “brigar” pelo óbvio, pois, sequer o óbvio está sendo respeitado. 

A defesa vai firme, sempre com inteligência e elegância, dentro das regras do jogo e com fulcro na lei. Em alguns momentos, chega a ser uma tarefa exaustiva, mas ninguém disse que seria fácil. A luta é árdua, mas “a advocacia não é profissão de covardes”, já dizia o saudoso Sobral Pinto.

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