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A audiência de custódia conforme a resolução nº 213/2015 do CNJ

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Por Carlo Velho Masi


Em fevereiro de 2015, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o Ministério da Justiça, o Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD) e o Tribunal de Justiça de São Paulo, em cooperação técnica e conjugação de esforços, lançaram o “Projeto Audiência de Custódia”, que busca implementar em todo país a rápida apresentação do preso ao juiz para primeira análise da prisão ou da adoção de medidas alternativas e criar Centrais de Monitoração Eletrônica, Centrais Integradas de Alternativas Penais e Câmaras de Mediação Penal.

Após as decisões do Supremo Tribunal Federal na ADPF 347 e na ADI 5.240, consignando a obrigatoriedade da apresentação da pessoa presa à autoridade judicial competente e a constitucionalidade da disciplina pelos Tribunais dessa apresentação (art. 96, I, “a”, da CF), o CNJ decidiu uniformizar e aprimorar as rotinas procedimentais de audiências de custódia que vinham sendo adotadas pelos diversos Tribunais de Justiça estaduais em cooperação com os poderes executivos locais.

Durante sua 223ª Sessão Ordinária, o Conselho aprovou, por unanimidade, a resolução nº 213, de 15/12/2015, que detalha o procedimento de apresentação de presos em flagrante ou por mandado de prisão à autoridade judicial competente e possui dois protocolos de atuação – um sobre aplicação de penas alternativas e outro sobre os procedimentos para apuração de denúncias de tortura. O texto final da resolução é uma síntese das melhores experiências dos tribunais, válida especialmente enquanto o Congresso Nacional não aprova o PLS 554/2011.

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A resolução leva em conta o “contingente desproporcional de pessoas presas”, informado por relatórios do CNJ e do INFOPEN; a previsão constitucional de que a prisão “é medida extrema que se aplica somente nos casos expressos em lei e quando a hipótese não comportar nenhuma das medidas cautelares alternativas”; as inovações introduzidas no CPP pela lei nº 12.403/2011, que “impuseram ao juiz a obrigação de converter em prisão preventiva a prisão em flagrante delito, somente quando apurada a impossibilidade de relaxamento ou concessão de liberdade provisória, com ou sem medida cautelar diversa da prisão”; e o potencial de a apresentação imediata do preso à autoridade judicial ser “o meio mais eficaz para prevenir e reprimir a prática de tortura no momento da prisão, assegurando, portanto, o direito à integridade física e psicológica das pessoas submetidas à custódia estatal”.

A partir de 1º de fevereiro de 2016, data em que a resolução entrou em vigor, os Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais teriam o prazo de 90 dias para implantar as disposições em todo território nacional. Dentro deste mesmo prazo, é assegurada a apresentação daqueles que tenham sido presos em flagrante antes da implantação da audiência de custódia.

O texto detalha com maior especificidade o papel do juiz durante o ato, oferecendo-lhe protocolos e orientação sobre o modo de atuação judicial. O objetivo foi o de conferir ao magistrado um guia específico para sua intervenção no ato, habilitando-o a atuar com mais segurança e discricionariedade para resguardar direitos e aferir a legalidade estrita do ato de prisão (veja aqui).

A resolução CNJ 213/15 prevê que toda pessoa presa em flagrante delito deverá ser obrigatoriamente apresentada à “autoridade judicial competente” (definida pelas leis de organização judiciária locais ou por ato normativo do tribunal, podendo ser juiz plantonista), no prazo de 24h a partir da comunicação do flagrante (protocolo do Auto de Prisão em Flagrante e da respectiva nota de culpa[1]), para ser ouvida sobre as circunstâncias da prisão ou apreensão (caso do menor). A apresentação pessoal não é suprida pelo mero encaminhamento do APF. Caso a prisão seja por delito de competência originária do Tribunal, o preso pode ser apresentado ao juiz que o Presidente da Corte ou o Relator do inquérito designar para esse fim.

Nas hipóteses de presos gravemente enfermos ou nos casos em que haja uma circunstância “comprovadamente excepcional” que impeça a apresentação ao juiz no prazo de 24h, a audiência de custódia deverá ser realizada no local em que o detido se encontre. Se o deslocamento do magistrado for inviável, o preso deverá ser conduzido assim que se restabelecer ou assim que cessar a circunstância impeditiva. Se não houver juiz na comarca no fim do prazo de 24h, a pessoa presa será levada à presença do substituto legal, porém o CNJ editará um ato complementar para aqueles Municípios em que o juiz estiver impossibilitado de cumprir o prazo.

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Nos casos de prisão preventiva ou definitiva por cumprimento de mandado expedido com ordem judicial, o deslocamento da pessoa presa será de responsabilidade da Secretaria de Administração Penitenciária ou da Secretaria de Segurança Pública. O mandado deverá conter a determinação para que a pessoa seja apresentada, no prazo de 24h, ao juiz que expediu a ordem de custódia. Sendo outra a jurisdição do cumprimento da ordem, o detido será levado à autoridade judicial competente, segundo as leis de organização judiciária locais.

A audiência será realizada na presença do Ministério Público e do defensor público ou particular, sendo vedada a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação. O advogado que for constituído até o término da lavratura do APF deverá ser notificado, pelos meios mais comuns, para que compareça ao ato[2].

É assegurado ao preso atendimento prévio e reservado com seu defensor, em local apropriado para garantir a confidencialidade da entrevista, sem a presença de agentes policiais. Um funcionário credenciado explicará ao preso os motivos, os fundamentos e os ritos que versam a audiência de custódia.

Na audiência de custódia, a autoridade judicial esclarecerá ao preso qual a finalidade do ato; assegurará que não esteja algemado (salvo em casos de resistência, receio de fuga ou perigo à integridade física ou alheia, circunstância justificada por escrito); advertirá sobre o direito ao silêncio; indagará sobre a ciência e efetiva oportunização de exercer os direitos constitucionais inerentes a sua condição (especialmente consulta com defensor, atendimento médico e comunicação com familiares); indagará sobre as circunstâncias da prisão ou apreensão; perguntará “sobre o tratamento recebido em todos os locais por onde passou antes da apresentação à audiência, questionando sobre a ocorrência de tortura e maus tratos e adotando as providências cabíveis” (apuração da denúncia e preservação da segurança física e psicológica da vítima); verificará se houve realização de exame de corpo de delito, determinando sua realização caso não tenha sido realizado, seja insuficiente, haja alegação de tortura ou maus tratos posterior, ou tenha desrespeitado a Recomendação CNJ 49/2014[3].

O juiz não poderá formular perguntas “com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante”. A fim de analisar a necessidade de encaminhamento assistencial e o cabimento da concessão de liberdade provisória, com ou sem imposição de medida cautelar, o juiz deverá averiguar hipótese de gravidez, existência de filhos ou dependentes sob os cuidados do preso[4] e histórico de doença grave (inclusive transtorno mental e dependência química).

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Após proceder à oitiva, o juiz passará a palavra ao Ministério Público e, em seguida, à defesa técnica, para formulação de perguntas compatíveis com a natureza do ato, vedadas indagações sobre o mérito dos fatos. As partes poderão requerer o relaxamento da prisão em flagrante; a concessão da liberdade provisória, com ou sem aplicação de medida cautelar diversa; a decretação da prisão preventiva; e a adoção de “outras medidas necessárias à preservação de direitos da pessoa presa”.

A Resolução cria o Sistema de Audiência de Custódia (SISTAC), um sistema eletrônico de amplitude nacional, distribuído gratuitamente pelo CNJ às unidades judiciais que realizam o ato, com a finalidade de coletar dados produzidos na audiência. Toda apresentação de preso em flagrante demanda obrigatoriamente cadastro no SISTAC, com as seguintes finalidades:

I – registrar formalmente o fluxo das audiências de custódia nos tribunais;

II – sistematizar os dados coletados durante a audiência de custódia, de forma a viabilizar o controle das informações produzidas, relativas às prisões em flagrante, às decisões judiciais e ao ingresso no sistema prisional;

III – produzir estatísticas sobre o número de pessoas presas em flagrante delito, de pessoas a quem foi concedida liberdade provisória, de medidas cautelares aplicadas com a indicação da respectiva modalidade, de denúncias relativas a tortura e maus tratos, entre outras;

IV – elaborar ata padronizada da audiência de custódia;

V – facilitar a consulta a assentamentos anteriores, com o objetivo de permitir a atualização do perfil das pessoas presas em flagrante delito a qualquer momento e a vinculação do cadastro de seus dados pessoais a novos atos processuais;

VI – permitir o registro de denúncias de torturas e maus tratos, para posterior encaminhamento para investigação;

VII – manter o registro dos encaminhamentos sociais, de caráter voluntário, recomendados pelo juiz ou indicados pela equipe técnica, bem como os de exame de corpo de delito, solicitados pelo juiz;

VIII – analisar os efeitos, impactos e resultados da implementação da audiência de custódia.

As informações necessárias ao preenchimento do SISTAC serão extraídas do APF e do relato do próprio autuado. As estatísticas produzidas serão disponibilizadas no sítio eletrônico do CNJ.

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As medidas cautelares alternativas do art. 319 do CPP serão aplicadas de acordo com sua real adequação e necessidade ao caso, sendo estipulados prazos certos para cumprimento e reavaliação das mesmas. O acompanhamento dessas medidas ficará a cargo das Centrais Integradas de Alternativas Penais, estruturadas preferencialmente no âmbito do Poder Executivo estadual[5], às quais também cabe “a articulação com a rede de proteção social e a identificação das políticas e dos programas adequados a cada caso”. O juiz deverá, ainda, garantir aos presos em flagrante o direito à atenção médica e psicossocial, resguardada a natureza voluntária desses serviços.

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A monitoração eletrônica (art. 319, IX, do CPP) passa a ter requisitos determinados[6]. Só será permitida em casos excepcionais, quando outras cautelares menos gravosas não forem suficientes (e não como elemento adicional de controle para autuados que, pelas circunstâncias apuradas em juízo, já responderiam ao processo em liberdade) e a pessoa (I) for presa por crimes dolosos com pena máxima superior a 4 anos, (II) tiver condenação definitiva por outro crime doloso em período inferior a 5 anos (art. 64, I, do CP) ou (III) estiver em cumprimento de medida protetiva de urgência pela prática de crimes de violência doméstica e familiar contra mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência. A medida estará sujeita a reavaliação periódica quanto à necessidade e adequação de sua manutenção. Por abranger dados que pressupõem o sigilo, a utilização de informações coletadas durante a monitoração depende de ordem judicial.

Nos casos em que o preso denunciar tortura ou maus tratos de agentes estatais, as informações serão registradas, sendo determinadas providências para apuração pela autoridade judicial. O funcionário que coletar os dados da pessoa presa também deverá coletar informações sobre a identificação dos supostos agressores; o local, a data e a hora dos fatos e sua descrição, com o método utilizado e a indicação das lesões, que serão registradas por foto ou vídeo; a identificação de testemunhas; a existência de registro das lesões sofridas; os encaminhamentos dados pela autoridade judicial para requisitar investigação dos relatos; a aplicação de medidas protetivas concedidas ao preso pela autoridade judicial, nos casos em que haja risco à vida ou à segurança da pessoa e de seus familiares ou a testemunhas do abuso.

Por expressa determinação do art. 12 da Resolução, “O termo da audiência de custódia será apensado ao inquérito ou à ação penal”.

Em anexo à resolução 213, foram elaborados um protocolo de “Procedimentos para a aplicação e o acompanhamento de medidas cautelares diversas da prisão para custodiados apresentados nas audiências de custódia”, que expõe as finalidades[7] das cautelares alternativas e fornece diretrizes[8] e orientações ao juízes na sua  imposição e controle de cumprimento, e um protocolo de “Procedimentos para oitiva, registro e encaminhamento de denúncias de tortura e outros tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes”[9], que define “tortura”[10] e dá orientações quanto às condições adequadas para a oitiva do custodiado na audiência, aos procedimentos relativos à apuração de indícios da práticas de tortura durante a oitiva da pessoa custodiada e às providências a serem adotadas em caso de identificação de práticas de tortura e tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes.

A iniciativa do Conselho Nacional de Justiça traz um avanço considerável no trato do tema ao deixar claro o modo como o juiz deverá encarar a prisão e como deverá portar-se na audiência de custódia. Trata-se de um manual de orientações de extrema valia, que, assim considerado, na visão de Rômulo de Andrade Moreira, não padeceria do vício da inconstitucionalidade por eventual afronta ao princípio da reserva legal, uma vez que não legislaria sobre matéria processual, competência privativa do Poder Legislativo da União, mas representaria um autêntico “controle concentrado de convencionalidade”.

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Nada obstante todo o movimento do CNJ, em janeiro de 2016 a Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (ANAMAGES) ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (STF, ADI 5448, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 02/02/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-023 DIVULG 05/02/2016 PUBLIC 10/02/2016) contra o ato normativo, sustentando sua inconstitucionalidade formal, por suposta usurpação de competência privativa do Congresso Nacional para dispor sobre matéria processual penal (art. 22, I, da CF). No entanto, a impugnação sequer chegou a ser conhecida, uma vez que o STF não reconhece a legitimidade ativa de associação que representa apenas uma parcela da categoria profissional, quando o ato impugnado repercute sobre a esfera jurídica de toda uma classe (no caso, a Magistratura).

Em fevereiro, foi apresentado na Câmara dos Deputados o Projeto de Decreto Legislativo (PDC) nº 317/2016, de autoria do Dep. Eduardo Bolsonaro (PSC/SP), que busca sustar os efeitos do inteiro teor da Resolução 213/2015 do CNJ, ao argumento de que as audiências de custódia teriam sido instituídas por ato normativo do CNJ, agravando a sensação de impunidade que estimularia os criminosos, apavoraria os cidadãos e geraria um sentimento de impotência aos policiais, frente ao retrabalho diário. A audiência de custódia não encontraria guarida no ordenamento jurídico vigente, “o qual apenas prevê o encaminhamento do auto de prisão em flagrante para que o juiz analise a legalidade e a necessidade da manutenção da prisão cautelar, não havendo qualquer previsão legal de condução pessoal do preso ao magistrado”. Os procedimentos previstos no ato normativo fariam inovações no arcabouçou jurídico, avançando em competência legislativa do Congresso Nacional. Segundo o PDC, a Resolução do CNJ padeceria ainda de inconsistências materiais insanáveis, como atribuir responsabilidade à Secretaria de Administração Penitenciária ou à Secretaria de Segurança Pública pelo deslocamento da pessoa presa ao local da audiência, ou atribuir ao Delegado de Polícia a responsabilidade de notificar o advogado eventualmente constituído pela pessoa presa para comparecer ao ato.


NOTAS

[1] Da qual deve constar o motivo da prisão, o nome do condutor e das testemunhas.

[2] Neste ponto, a Resolução se compatibiliza a lei nº 13.245/2016, que alterou o artigo 7º do Estatuto da Advocacia e da OAB (lei nº 8.906/1994), relativo aos direitos do advogado, para reformular o inciso XIV (acesso aos autos de investigação) e incluir o inciso XXI (assistência de clientes investigados durante a apuração de infrações).

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[3] Dispõe sobre a necessidade de observância, pelos magistrados brasileiros, das normas – princípios e regras – do chamado Protocolo de Istambul, da Organização das Nações Unidas (ONU), e, bem assim, do Protocolo Brasileiro de Perícia Forense, em casos de crime de tortura e dá outras providências.

[4] Ponto em que a Resolução do CNJ está em consonância com a recente alteração do CPP promovida pela lei nº 13.257/2016 (“Estatuto da Primeira Infância”).

[5] Acordos de Cooperação nº 05, nº 06 e nº 07, de 09 de abril de 2015, firmados entre o Conselho Nacional de Justiça e o Ministério da Justiça. Caberá ao Departamento Penitenciário Nacional, órgão vinculado ao Ministério da Justiça, em parceria com o Conselho Nacional de Justiça, elaborar manuais de gestão dessas práticas, com indicação das metodologias de acompanhamento dessas medidas.

[6] Suas diretrizes são estabelecidas no Protocolo I, anexo à Resolução: a) Efetiva alternativa à prisão provisória; b) Necessidade e Adequação; c) Provisoriedade; d) Menor dano; e) Normalidade.

[7] I. Promoção da autonomia e da cidadania da pessoa submetida à medida; II. Incentivo à participação da comunidade e da vítima na resolução dos conflitos; III. Autoresponsabilização e a manutenção do vínculo da pessoa submetida à medida com a comunidade, com a garantia de seus direitos individuais e sociais; e IV. Restauração das relações sociais.

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[8] I. Reserva da lei ou da legalidade; II. Subsidiariedade e intervenção penal mínima; III. Presunção de inocência; IV. Dignidade e liberdade; V. Individuação, respeito às trajetórias individuais e reconhecimento das potencialidades; VI. Respeito e promoção das diversidades; VII. Responsabilização; VIII. Provisoriedade; IX. Normalidade; X. Não penalização da pobreza.

[9] Na elaboração do protocolo foram consideradas orientações presentes em manuais e guias sobre prevenção e combate à tortura, especialmente o “Protocolo de Istambul – Manual para a investigação e documentação eficazes da tortura e outras penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, “The torture reporting handbook” (1ª edição de Camille Giffard – 2000, e 2ª edição de Polona Tepina – 2015), e “Protegendo os brasileiros conta a tortura: Um Manual para Juízes, Promotores, Defensores Públicos e Advogados” (Conor Foley, 2013), além da experiência acumulada com as práticas de audiências de custódia e do desenvolvimento de ações de prevenção à tortura no país.

[10] A definição de tortura na legislação internacional e nacional apresenta dois elementos essenciais: I. A finalidade do ato, voltada para a obtenção de informações ou confissões, aplicação de castigo, intimidação ou coação, ou qualquer outro motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; e II. A aflição deliberada de dor ou sofrimentos físicos e mentais.

_Colunistas-CarloVelho

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