A autodeterminação como limite para a criminalização no Direito Penal Sexual

Por Rossana Brum Leques

A proteção da autodeterminação sexual, especialmente após o advento da Lei nº. 12.015/2009, que alterou o título VI do Código Penal denominado “dos crimes contra os costumes” e passou a chamá-los de “dos crimes contra a dignidade sexual”, demonstra a importância da correta identificação do bem jurídico primordialmente tutelado pelo Direito Penal Sexual, com importantes reflexos na sua aplicação.

Verifica-se, assim, que antes da alteração legal mencionada, o nosso ordenamento protegia “bem jurídico incompatível com a modernidade do século XXI”, pois protegia “dos costumes e não da dignidade sexual das pessoas” (NUCCI, 2010, pp. 11-12). Nesse sentido, Renato de Almeida Oliveira Muçouçah (2015) conclui sobre a legitimidade de intervenção do Direito Penal no âmbito da sexualidade humana:

Portanto, a liberdade sexual é uma das expressões mais caras da dignidade da pessoa humana e, se exercida com poder de autodeterminação entre adultos, é a feição máxima do que aqui se denomina dignidade sexual, direito inerente à pessoa humana e tutelado pelo sistema de direitos fundamentais existentes. Desta maneira, é completamente desarrazoada e sem legitimidade alguma qualquer intervenção penal cujo objetivo seja exclusivamente moral no âmbito da sexualidade humana.

Isto é, a dignidade humana, neste caso, consiste justamente na possibilidade de cada indivíduo fazer suas próprias escolhas em relação ao exercício de sua sexualidade. A intervenção criminal em tal esfera apenas terá lugar quando voltada à proteção da própria liberdade de autodeterminação do indivíduo adulto e capaz ou para a proteção do desenvolvimento pleno e saudável de crianças, adolescentes e outros vulneráveis.

Justamente por isso, João Daniel RASSI e Alessandra Greco (2011, p. 62) explicam que: “No que tange aos crimes sexuais, a identificação passa pelo princípio da intervenção mínima que implica a não punição de condutas meramente morais”. Alexandre Miceli Alcântara de OLIVEIRA (2003, p. 123), dissertando sobre assunto, destaca a importância da tolerância, como forma de garantir o espaço necessário ao exercício da autodeterminação:

Tolerar comportamentos sexuais não são usuais não é simplesmente aceitar os outros como eles são, numa perniciosa e indiferente passividade, mas, sim, estabelecer um diálogo, sabendo que uma parte da verdade não está comigo, provavelmente está com o outro, ainda que muito diferente.

Contudo, tolerar, infelizmente, não é um comportamento natural do ser humano, que tende a se afastar e rejeitar o que é diferente. Por tal motivo, o exercício da tolerância deve ser ensinado, tendo o Estado papel fundamental nessa missão, como um agente de integração social.

Não por outra razão, no que diz respeito às relações homossexuais (crime na Alemanha há não tanto tempo), às práticas sadomasoquistas (que podem gerar lesões consentidas), à prostituição (que não consiste crime em si) e condutas correlacionadas (tal como a casa de prostituição, que pode ser interpretada como forma de criminalização indireta), defende-se a sua total descriminalização, à medida que são condutas que não importam em violação ao direito do indivíduo (lesão ao bem jurídico) – muito pelo contrário, consistem no livre exercício de sua sexualidade, não geram dano social e não contrariam o ordenamento jurídico.

Daí o relevo da observação da evolução histórica do Direito Penal Sexual e da modificação de paradigma, que deixa claro o valor-vetor a ser considerado. Assim, a moral deixa de ser admitida como elemento legítimo para a tipificação de condutas como as acima enumeradas, repudiando-se a sua influência no processo de criminalização.

REFERÊNCIAS

GRECO, Alessandra Orcesi Pedro; RASSI, João Daniel. Crimes contra a Dignidade Sexual. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2011.

MUÇOUÇAH, Renato de Almeida Oliveira. Crimes contra a dignidade sexual e prostituição: uma necessária releitura para a proteção dos trabalhadores do sexo. 2015. Disponível aqui.

NUCCI, Guilherme de Souza et al. Os contornos normativos da proteção do vulnerável prescrita pelo Código Penal (arts. 218 – A e 218 – B, introduzidos pela Lei 12.015/2009). Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 86, v. 18, 2010.

OLIVEIRA, Alexandre Miceli Alcântara de. Direito de autodeterminação sexual: dignidade, liberdade, felicidade e tolerância. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003.