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A contemporaneidade das medidas cautelares diversas da prisão processual

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A contemporaneidade das medidas cautelares diversas da prisão processual

A urgência representa elemento essencial para a concessão de qualquer medida cautelar, consubstanciada em elemento intrínseco ao instrumento jurídico lançado para resguardar a eficácia do provimento final, como forma de demonstrar os fatos justificadores do periculum in mora, ou seja, o efetivo prejuízo ou o risco de dano.

Nesse aspecto, a urgência está sempre vinculada a um dado momento específico no tempo, o que se está buscando resguardar a eficácia naquele período predefinido, não se relacionando com o passado ou muito menos com o futuro, mas apenas com o presente, devendo existir ao mesmo tempo dos fatos que se busca resguardar. 

A urgência corporifica situação que demanda resposta imediata, caso de emergência, algo que deva ser feito com rapidez. Assim, está sempre relacionada com fatos presentes, que ainda existam e demandem tutelas excepcionais para salvaguardar direitos. Não há como proteger com urgências fatos pretéritos, já esgotados e esvaziados de quaisquer eficácias jurídicas, a não ser que surjam acontecimentos novos.

O acontecimento passado não demanda urgência, pelo contrário, é incompatível com qualquer tutela jurídica que vise proteger a eficácia de determinadas situações, pela inexistência de direito a ser acautelado. Este último, já existiu e está findo, renunciando a aplicabilidade de instrumentos lançados para proteger seus efeitos, que já se esgotaram pelo passar do tempo.

Dentro do panorama delineado, as medidas cautelares têm por escopo tutelar direitos ou situações jurídicas, em risco ou na iminência de estarem, que demandem atuação urgente por parte do Poder Judiciário para agasalhar o êxito do provimento jurisdicional final.

Os fatos que se buscam preservar, que nem sempre serão os considerados criminosos, devem ser contemporâneos ao tempo que foi solicitada a tutela de urgência, no momento da concessão da cautelar devem existir ao mesmo tempo, ou melhor, coexistirem. 

Em contrapartida, acontecimentos pretéritos não se prestam para serem objeto da medida em análise, ante a ausência da situação de urgência que reclama o periculum in mora. Não existe qualquer acontecimento a ser acautelado, invertendo a lógico do sistema desenhada para tais instrumentos.

As cautelares, portanto, reclamam à presença de situação de urgência a ser resguardada, lançar mão da tutela em questão para buscar preservar fatos já exauridos, importa em desvirtuar a sua própria essência, de modo a falecer do seu caráter mais fundamental, a denominada cautelaridade, diante da inexistência de risco a hipótese a ser acautelada.     

Portanto, torna-se indispensável no momento da decretação da medida cautelar, seja qual for a modalidade, evidenciar a contemporaneidade do risco, ou seja, os fatos justificadores devem ser contemporâneos aos riscos que se pretende evitar. Na ausência do referido pressuposto, falece a urgência que justificaria a implementação da providência e, por consequência, o próprio periculum in mora

Nesse sentido, leciona Rodrigo Capez, juiz auxiliar no Supremo Tribunal Federal: 

A proximidade temporal entre o conhecimento do fato criminoso e sua autoria e a decretação da prisão provisória encontra paralelo com a prisão em flagrante, que sugere atualidade (‘o que está a acontecer’) e evidência (‘o que é claro, manifesto’). 

Se a prisão por ‘ordem pública’ é ditada por razões materiais, quanto mais tempo se passar entre a data do fato (ou a data do conhecimento da autoria, se distinta) e a decretação da prisão, mais desnecessária ela se mostrará. Em consequência, não se pode admitir que a prisão preventiva para garantia da ordem pública seja decretada muito tempo após o fato ou o conhecimento da autoria, salvo a superveniência de fatos novos a ele relacionados. 

Anote-se que a Suprema Corte do país, vem com habitualidade registrando e, principalmente, combatendo arbitrariedades da mesma espécie em diversos precedentes judiciais, bem como seguido pelo Superior Tribunal de Justiça, a ponto de firmarem posicionamento no sentido de que fatos antigos, ainda que graves, não autorizam a prisão preventiva (STF, HC nº 147.192/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 23/2/18; STJ, HC n. 439.565/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 02/05/2018; STJ, HC n. 214.921/PA, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 25/3/2015).

Não se ignora que os entendimentos pretorianos, como os colacionados acima, vêm reiteradamente reconhecendo a aplicação da tese ora exposta as prisões preventivas, as quais possuem nítida natureza jurídica de medidas cautelares. Muito embora, as demais não deixem também de constituírem invasivas restrições cautelares a direitos fundamentais, exigem a mesma razão e fundamento para surtir seus efeitos, tornando indispensável a presença da contemporaneidade. Aqui vale aplicação das regras de hermenêutica jurídica segundo as quais: 

  • Ubi eadem ratio ibi idem jus: onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito.
  • Ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio: onde há a mesma razão de ser, deve prevalecer a mesma razão de decidir.

Argumentos contrários ao reconhecimento da contemporaneidade as cautelares diversas da prisão, como a alegação de que os fatos relacionados ao suposto ilícito sempre estão relacionamos a momento pretéritos, são conflitantes em si mesmo. A concepção da contemporaneidade não está justificada na relação entre o fato investigado e o deferimento da medida, como se funcionasse com automatismo, mas sim na cautelaridade, ou seja, na necessidade de preservação de acontecimentos em riscos.

Ao se permitir a falsa ideia de preservação de episódios ocorridos há anos, ou seja, destituídos de qualquer situação de perigo, está se transmudando a concepção das medidas cautelares, pois não exige urgência que justifique sua aplicação a eventos pretéritos. Essa é a ideia da contemporaneidade, assegurar a própria natureza jurídica de instrumento que tem por finalidade resguardar a eficácia de provimento tido como final.

Por óbvio o fato criminógeno que se busca elucidar é sempre passado, mas, de outra forma, os riscos daí advindos que pugnam por resguardo devem sempre ser contemporâneos, para auferir a sua possibilidade concreta de serem acautelados, caso estejam expostos a situação de perigo.

Logo, o presente trabalho teve por escopo traçar, ainda que de forma singela, algumas linhas dogmáticas da necessidade de se reconhecer a contemporaneidade das medidas cautelares diversas da prisão processual, evitando que os meios de obtenção de provas sejam carecedores do periculum in mora pela ausência de riscos a serem preservados.   


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Autor

Advogado Criminalista. Membro do Núcleo de Advocacia Criminal.
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