• 28 de setembro de 2020

A defesa será ouvida em sua totalidade, será mesmo?

 A defesa será ouvida em sua totalidade, será mesmo?

A defesa será ouvida em sua totalidade, será mesmo?

Quem labuta todos os dias nas trincheiras da advocacia criminal enfrenta os mais variados obstáculos – talvez não enfrentados em outras áreas – mas nada que nos faça desistir do sacerdócio de ser a voz de quem não pode falar.

Todo santo dia vemos alguns “atores” do  serviço público utilizarem de seus cargos para ir além do que a Lei manda. Nunca na história tivemos tão grande impregnação de um censo justiceiro no cidadão brasileiro.

Não precisa ir além dos bancos acadêmicos para notarmos o quão desprovido de valor a pessoa presa é para o Estado e para uma grande parte da sociedade – que se auto denomina sociedade/cidadão de bem – que muitas vezes é escoada naqueles que defendem os direitos de quem está segregado.

A Lei 13.964/2019 denominada “pacote anticrime” ou “Lei do Sérgio Moro” trouxe alterações importantes na legislação processual, dentre elas, a obrigação do magistrado enfrentar todos os argumentos elencados no bojo da argumentação trazida.

O artigo 315, §2º, inciso IV do Código de Processo Penal elenca a necessidade da motivação e fundamentação das decisões que decretarem, substituírem ou negarem a prisão preventiva, sob pena de ser considerada nula.

Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada.

§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a adoção da medida adotada.

§ 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob

julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Outro dia, estava eu, em uma sala virtual de uma sessão de julgamento aguardando chegar a minha vez para realizar sustentação oral em um habeas corpus em que patrocinava, quando, um colega que me antecedeu adentrou no solo sagrado da advocacia (agora um solo virtual) para sustentar suas razões em habeas corpus criminal que requeria daquele tribunal, uma posição sobre um pedido de revogação de prisão preventiva em que, aduziu 5 teses pelas quais devia a magistrada de piso revogar a prisão, e ela teria enfrentado apenas uma das teses, sendo silente das demais.

É o típico caso em que o advogado, anseia e tem esperança de que a ordem seja concedida pelo tribunal, vez que, a ilegalidade é escancarada. Porém, a fala de um dos desembargadores chamou minha atenção.

“Voto pelo desprovimento do recurso, uma vez que a decisão da magistrada é suficiente”. Obviamente, aquele advogado interviu requerendo questão de ordem, explanando novamente ao colegiado o que dispõe o artigo 315, § 2°, IV do Código de Processo Penal, que levou ao desembargador esbravejar a seguinte colocação “o juízo não é obrigado à manifestar-se sobre todos os pontos que a defesa levanta”.

Infelizmente, naquela comarca, e naquela corte estadual, a defesa não foi ouvida em sua totalidade, na verdade não foi sequer ouvida. Não foi a primeira vez, e fatalmente não será a ultima em que isso ocorrerá.

Renato Brasileiro de Lima (2020, p. 1097-1098) discorre sobre essa prática – não rara – adotada pelos tribunais que afirmam não ser necessária a manifestação sobre todas as alegações da partes, como sendo uma evidente violação à ampla defesa e ao contraditório, e caso assim persista deverá ser anulada por falta de argumentação, consoante ao que dispõe o Código de Processo Penal.

No aspecto prático, ainda ensina Renato Brasileiro que, o ideal é que a parte vencida ingresse com embargos de declaração, para fins de prequestionamento, uma vez que, pode se tornar inviabilizada a discussão da matéria nas instâncias superiores, seja por Recurso Extraordinário ou Recursos Especial, aplicando-se subsidiariamente (art. 3° CPP) o que dispõe o artigo 1.022, parágrafo único, inciso II do Código de Processo Civil, que considera omissa para fins de oposição de embargos de declaração, a decisão que incorrer em qualquer das condutas descritas no § 1° do art. 489 do CPC (leia-se no caso: art. 315,§2°, do CPP).

Retornando ao pensamento crítico que que iniciou o presente artigo concluindo que, embora a Lei tenha garantido que seremos ouvidos integralmente em nossas argumentações, a defesa continua, sem esmorecer, encarando o silêncio dos julgadores, galgando nas instâncias superiores fazer ecoar o grito pela liberdade, pelo devido processo legal, pelo contraditório e à ampla defesa, por um julgamento e uma condenação justa.

Finalizo com uma reflexão que costumo fazer toda vez que me deparo com essas situações, dizendo para você, caro leitor que fomos escolhidos, vocacionados e chamados para estar onde a grande maioria das pessoas jamais gostaria de estar. No meio da “briga” – muitas vezes desigual – entre o monstro (Estado) e o solitário (o assistido), percorrendo os corredores das prisões mais sombrias deste país, sendo o elo de esperança à equalizar as várias versões da justiça.


REFERÊNCIAS

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. Juspodivm, 2020.

CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal comentados por artigos Ronaldo Batista Pinto. 4. ed. Salvador: JusPodvim, 2020.

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Yonatan Carlos Maier

Advogado Criminalista. Pós-graduado em Direito Penal e Processo Penal pela Verbo Jurídico. Pós-graduando em Direito Empresarial pela EBRADI. Graduando em Teologia. Fundador do escritório Maier Advocacia.