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A distorção quanto à Intervenção Mínima do Direito Penal


Por Vilvana Damiani Zanellato


Até mesmo para aqueles que estão iniciando seus estudos no Direito Penal, não é novidade a existência de três vieses: um totalmente extintivo, direcionado para o fim do Direito Penal, conhecido como a linha abolicionista; outro em sentido contrário, qual seja, de um Direito Penal máximo, de vertente extremamente punitivista; e um terceiro, no sentido de que o Direito Penal deve intervir o mínimo possível na vida do indivíduo e, se necessária essa intervenção, que sejam respeitadas todas as garantias fundamentais. Esse último – o da Intervenção Mínima do Direito Penal –, sem dúvida, é o adotado pelo nosso atual ordenamento jurídico.

Conforme já se teve a oportunidade de comentar, é certo que, modernamente, a função precípua do Direito Penal tem caráter iminentemente subsidiário, devendo intervir quando insubsistentes os demais ramos extrapenais – administrativo, cível, tributário etc – para resolução dos conflitos (ZANELLATO, 2014, p. 37).

Não é demais, por oportuno, reprisar as coerentes anotações há muito feitas por GALVÃO (2007, p. 226-7) pertinente ao tema:

“O Direito Penal há de ser o último instrumento da política social, de caráter subsidiário, uma vez que primeiro devem ser utilizados os demais instrumentos de regulamentação dos conflitos sociais e, somente fracassados esses, lançar-se-ia mão da pena. Vale lembrar que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, registra, em seu art. 8º, que a lei não deve estabelecer outras penas que as evidentemente necessárias. Afinal, ‘toda pena deve ser necessária para que seja justa’. Dessa forma, pode-se concluir que o Direito Penal serve subsidiariamente para a proteção dos bens jurídicos e que a sua existência justifica-se pela necessidade de aplicação da pena como último remédio para obter a obediência às normas de relacionamento social. O princípio da intervenção mínima impõe que o Direito Penal somente intervenha nos casos de ataques graves ao bem jurídico, deixando aos ramos menos gravosos do Direito a composição das ofensas menos relevantes”.

E em matéria conceitual, cabe trazer à colação a conclusiva advertência de CALLEGARI (1999, p. 460):

“A razão que se estima que só se deve recorrer ao Direito Penal quando, frente à conduta danosa de que se trata, fracassou o emprego e outros instrumentos sociopolíticos, radica em que o castigo penal põe em perigo a existência social do afetado, colocando-o à margem da sociedade e, com isso, se produz também um dano social. Por tudo isso deve-se preferir às penas todas aquelas medidas que possam evitar uma alteração da vida em comum e que tenham para o afetado consequências menos negativas”.

Assim, cabe inicialmente ao legislador avaliar cuidadosamente qual bem é carente de proteção normatizadora. Não obstante, nem sempre o poder legiferante atua nesse caminho, sendo possível escolhas arbitrárias quanto à tipificação penal de algumas condutas, olvidando-se da utilização do Direito Penal como ultima ratio nos moldes bem ponderados por CLAUS ROXIN e VON LISZT (GUIMARÃES, 2001).

Por isso, temos ainda na legislação doméstica condutas que, ao menos em tese, não deveriam ser tipificadas, pois visam à tutela de bens jurídicos que não são fundamentais à vida social, a exemplo, com a devida vênia, de alguns crimes contra a honra.

Ultrapassada, contudo, a produção legislativa, vale dizer, presente a legalidade, tipificando conduta que, tudo indica, assim não deveria ser, há que se socorrer às normas constitucionais, incluindo os princípios explícitos e implícitos, podendo-se citar o da necessidade, o da adequação, o da fragmentariedade, o da subsidiariedade, o da isonomia, o da lesividade, o da finalidade da pena, entre tantos.

Nessas hipóteses – de o legislador, nos termos como lhe é outorgado, não dar o devido alcance ao Direito Penal – remanesce ao magistrado a incumbência de salvaguardar a aplicação do Direito Penal como ultima ratio, fazendo valer os direitos e as garantias fundamentais e evitar a sanção em casos desnecessários de tutela penal a bens jurídicos sem maior relevância social ou que não surtam efeitos contra a pessoa.

Até aqui, parece não haver qualquer dúvida ou divergência entre os que estão imbuídos no mundo jurídico. No entanto, os reclamos para a observância do princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal vêm ocorrendo, por inúmeras vezes, de modo açodado, generalizado, distorcido e vulgarizado.

Isso porque, ainda que parte das demonstradas indignações guardem relação com a criação de novos tipos penais ou com o aumento de penas, entre outras medidas mais gravosas, outra parte tem sido direcionada a direitos que não mantêm ligação com o direito material, mas sim com o ordenamento processual penal propriamente dito, ainda que fundamental.

Quanto à inflação legislativa do Direito Penal, apesar de certos exageros, não se pode negar que a tecnologia fez com que novas condutas que afetam bens jurídicos socialmente relevantes surgiram e deram azo à criação de tipos penais. No que toca ao aumento de alguns preceitos secundários e outras medidas de direito material, de igual modo, tem se comprovado que determinadas sanções não eram suficientes à repressão e à prevenção do crime. Essas questões merecem debate mais aprofundado, é claro, mas, no momento, não compõem a presente exposição, que está relacionada mesmo com as afirmações pertinentes ao Direito Processual Penal.

Ora, partindo-se da premissa de que a Intervenção Mínima do Direito Penal está concatenada com a utilização do Direito Penal como última razão, quer dizer, como última alternativa para solucionar conflito que não restou resolvido em outra seara, em outros ramos do direito, qual relação guarda com o devido processo legal? Nenhuma.

Quem define se haverá processo ou não é o Direito Penal! Se há Direito Penal, ou seja, se há conduta típica, antijurídica e culpável, que, via de regra, é alvo de aplicação de pena, seja privativa de liberdade ou não, haverá o processo penal, mediante o devido processo legal.

E isso – a existência de processo penal – não tem nada a ver com a Intervenção Mínima do Direito Penal.

O respeito às garantias e às liberdades, individuais ou coletivas, terá sempre de persistir no processo penal. Entretanto, não há que se lançar o princípio da Intervenção Mínima se presentes motivos para a prisão provisória, por exemplo, se outra medida cautelar diversa não for suficiente para garantir a efetividade da persecução penal, assim abarcado pela Constituição.

Esse elo já foi feito pelo legislador, ao limitar as prisões cautelares apenas para determinados casos. Casos de imputações mais graves, daí sim, fazendo valer a Intervenção Mínima do Direito Penal para as hipóteses que merecem a proteção do Direito Penal.

Que o princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal é uma conquista do Estado Democrático de Direito não restam dúvidas, porém, se observado o devido processo legal, não há que se acoimar de abusivas, de punitivistas ou de maximalistas medidas referentes somente e tão somente à persecução penal, sob pena, sim, de distorção do conquistado princípio.


REFERÊNCIAS

CALLEGARI, André Luís. O princípio da intervenção mínima no direito penal. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 88, v. 769, p. 456-460.

GALVÃO, Fernando. Direito Penal: parte geral. 2ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

GUIMARÃES, Isaac Sabbá. A intervenção mínima para um direito penal eficaz. 2001. Disponível aqui.

ZANELLATO, Vilvana Damiani. A aplicação sem critério do princípio da insignificância no delito de descaminho. Direito Penal Especial: Tomo II/Organizador: Douglas Fischer. Brasília: ESMPU, 2014, 436 p.

_Colunistas-Vilvana

Autor

Vilvana Damiani Zanellato

Chefe de Gabinete da Procuradoria-Geral Eleitoral. Mestranda em Direito Constitucional. Professora de Direito.
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