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A existência de programas de compliance como fator de mitigação de responsabilidade criminal das pessoas jurídicas no direito espanhol

Por Adriane da Fonseca Pires

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As normas de compliance consistem em um instrumento que as instituições utilizam para “nortear a condução dos próprios negócios, proteger os interesses de seus clientes e salvaguardar o seu bem mais precioso: a reputação”[1]. Trata-se de um mecanismo que integra “um sistema global de supervisão ou vigilância corporativa”[2], mas que não se limita, segundo Enrique Bacigalupo, ao corporate compliance, abarcando “o dever de instaurar um departamento especial de controle e de vigilância assim como procedimentos especiais na empresa que assegurem a observância daqueles”[3].

Na base do Sistema Espanhol está o Sistema Comunitário Europeu de prevenção à Lavagem de Capitais. Entre as diretivas mais importantes encontra-se a Diretiva 91/308/CEE, de 10 de junho de 1991. Há, contudo, que se mencionar um documento anterior, qual seja, a Recomendação R (88) do Conselho da Europa[4], que, em relação à responsabilidade penal das empresas, estabelece a premissa de que a empresa deve ficar isenta de responsabilidade criminal quando não houve envolvimento da organização na prática do delito, ou que a sociedade tenha tomado as medidas necessárias para impedir o cometimento do delito.

Também é importante fazer menção à Lei 19/93, norma de cunho administrativo que traz disposições acerca da prevenção da Lavagem de Capitais, com destaque para obrigações a fixação de obrigações a determinados sujeitos. Assim, convivem no sistema espanhol a responsabilidade de pessoas físicas e a responsabilidade de entes coletivos.

O Código Penal Espanhol, de 1995, prevê a figura do Blanqueo de Capitales em seus artigos 301 a 304.  A Lei Orgânica 5/2010, que modificou o referido código, estabeleceu a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica (artigo 31 bis 1).  Essa responsabilização atende a uma política-criminal que pretende imputar-lhes sanções, tanto pelo dano como pela existência de perigo de dano a determinados bem jurídicos.

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A intenção é estimular a empresa a apoiar comportamentos, em conformidade com a lei, por meio de programas de internos de compliance, além de sistemas de controle interno e canais de denúncia.

A finalidade é evitar que a empresa seja utilizada como instrumento para a prática delituosa. Há a previsão legal de atenuação da pena na hipótese de seus representantes legais, após o cometimento do delito e antes do julgamento: atuarem de forma a denunciarem a si mesmas; auxiliarem a coleta de provas da prática delituosa; atuarem diligentemente no sentido de reparar ou diminuir o dano ocasionado pela prática delitiva, além do estabelecimento de medidas eficazes para a prevenção e a descoberta de delitos dentro da empresa (artigo 31 bis, 4, a, b, c e d)[5].

Silva Sánchez observa que, no texto legal espanhol, exige-se da empresa “que o devido controle, tendo sido levado a cabo, pudesse ter impossibilitado a prática do fato delitivo pelo subordinado”[6].

Discute-se se da obrigação de se estabelecer procedimentos e órgãos adequados de controle interno, destinados a prevenir e impedir a Lavagem de Capitais, deriva uma posição de garante. Para Blanco Cordero, caso se entenda que essa obrigação tenha um caráter exclusivamente preventivo, estas obrigações não fundamentam uma posição de garante[7]. Todavia, se for compreendido que a função dessas obrigações seja a de prevenção e de facilitação da persecução penal, então pode-se considerá-las fundamentadoras de um dever de garantia[8].

Nesse contexto, discute-se a imputação de um fato a sujeitos individuais dentro do âmbito de atividade empresarial, o que perpassa pelo debate da responsabilização dos superiores por atos de seus subordinados autorresponsáveis.

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[1] CANDELORO, Ana Paula P.; DE RIZZO, Maria Balbina Martins; PINHO, Vinicius. Ob. Cit., p. 30.

[2] BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Pamplona: Arazandi, 2012, p. 819.

[3] BACIGALUPO, Enrique. Compliance y derecho penal: prevención de la responsabilidad penal de directivos y de empresas. Buenos Aires: Hammurabi, 2012, p.134.

[4] Disponível em: <http://hub.coe.int>. Acesso em 04 jan. 2014.

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[5] Disponível em:<http://www.ub.edu/dpenal/CP_vigente_2013_01_17.pdf>. Acesso em 12 dez. 2013.

[6] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. . La responsabilidade penal de las personas jurídicas em derecho español. In: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María; FERNÁNDEZ, Raquel. (Org.). Criminalidad de empresa y compliance: prevención y reacciones corporativas. Barcelona: Atelier, 2013, p. 15-42, p. 22.

[7] BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito…, p. 832.

[8] Idem, ibidem, p. 833.

AdrianaPires

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