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A funcionalização do Direito Penal a partir de critérios de política criminal

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Por Carlo Velho Masi

Ganha cada vez mais aceitação, no âmbito científico, um Direito Penal não só orientado, mas verdadeiramente definido por critérios teleológicos de Política Criminal.[1] Os grandes debates se travam entre finalidades políticas diversas que pretendam modelar o instrumento jurídico, ou seja, entre políticas criminais diversas.[2]

As valorações político-criminais não se subordinam mais às condições históricas e pressupostos dogmáticos. Hoje, considerando os malefícios da criminalidade moderna, é a Política Criminal que orienta a Dogmática.[3] Sendo assim, não apenas o legislador, mas o intérprete do Direito Penal passa a observar as decisões políticas para, em função delas, adotar determinados posicionamentos. Esta é a razão de Zaffaroni atribuir à Política Criminal contemporânea o forte componente de política institucional, uma vez que ela passaria a “abarcar em seu campo a valoração da estrutura do sistema penal e das propostas formuladas a seu respeito”.[4]

É possível afirmar, portanto, que vivemos um período de particular proeminência da Política Criminal no âmbito da “Ciência Conjunta do Direito Penal”.[5] Na prática, isso significa atribuir aos agentes políticos do Estado o poder de definir o que é o Direito Penal de acordo com os seus projetos (que teoricamente deveriam visar ao interesse público). Considerando-se que essa influência de decisões valorativas político-criminais no sistema de Direito Penal, entre outras críticas, poderia dar azo a uma insegurança muito grande quanto aos critérios que permitirão essa aproximação, certo é que este parece ser um movimento irreversível.

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Coube a Roxin, um dos maiores defensores deste modelo de orientação entre vinculação jurídica e finalidade político-criminal, sugerir que a atuação do legislador na tomada de decisões político-criminais teria um papel decisivo de influência sobre a ciência do Direito Penal.[6]

A eficiência na prevenção e no alcance de objetivos político-criminais não apenas deveria integrar o objeto de estudo do Direito Penal, como a própria construção das suas categorias dogmáticas deveria servir à promoção desses fins.[7] Como bem pondera Muñoz Conde, o Direito não deve estar alheio a questões político-sociais e nem seria capaz de fazê-lo, pois “[…] desde el momento en que el Derecho Penal es un instrumento de configuración política y social, es necesario que también se tengan en cuenta en su elaboración sistemática los fines y funciones que se pretenden conseguir con él“.[8]

A submissão ao Direito e a adequação a fins político-criminais são atributos que, hoje, se complementam. A importância que os direitos fundamentais adquiriram na sociedade hodierna faz com que a Dogmática deva atuar no estudo conceitual dos institutos antes mesmo da sua entrada em vigor.[9] As categorias e os conceitos básicos da Dogmática jurídico-penal “devem ser determinados e cunhados a partir de proposições político-criminais e da função que por estas lhes é assinalada no sistema”.[10]

A Política Criminal ganhou então uma função inteiramente nova e muito mais relevante. De ciência à qual cabia a propositura de reformas penais, que interessavam apenas ao legislador, e não ao jurista, ela passa a definir os próprios limites da punibilidade. Figueiredo Dias observa que esta atribuição acaba tornando o Direito Penal “a forma por intermédio da qual as proposições de fins político-criminais se vazam no modus da validade jurídica”,[11] razão pela qual novamente as bases da legitimação penal deverão ser buscadas nos princípios clássicos.

A própria expressão “Política Criminal”, como setor da Política (das decisões sobre a vida na Polis),[12] pode designar a mera prática dos órgãos do Estado e, em algumas ocasiões, de particulares; ou pode referenciar uma disciplina normativa (“Política Criminal científica”), cuja missão será proporcionar uma fundamentação racional à prática político-criminal do Estado e dos particulares que possam colaborar com este. Fazer Política Criminal adquire, neste sentido, a função de “decidir legitimamente sobre a prevenção de condutas relacionadas com o delito”.[13]

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O aumento de criminalizações decorre do avanço tecnológico, que traz consigo novos riscos à sociedade.[14] Por isso, o novo objeto da Política Criminal do século XXI é orientado pela globalização à prevenção das ações humanas tipificadas como delituosas, o que toma em consideração não só as decisões legislativas, mas também outras instâncias do poder (Ministério Público, Polícia, Judiciário, Administração Penitenciária etc.) e até mesmo a própria população, ou seja, todos os agentes da política.[15]

As categorias e os conceitos da Dogmática Jurídico-penal agora se apresentam funcionalmente determinados pelas finalidades eleitas pela Política Criminal (unidade funcional).[16] Há quem já chegue a afirmar que é o Direito Penal que está a cargo da Política Criminal, como um de seus instrumentos de prevenção de condutas ilícitas, convivendo com o Direito Administrativo, o Direito Processual, o Direito Civil, entre outros setores. Como assenta Pablo Sánchez-Ostiz, “Se percibe ya que la Política dirigida a la prevención de delitos cuenta con un instrumentarlo jurídico amplio”,[17] sem descartar outros meios não jurídicos.

Sin embargo, hay no pocos instrumentos, menos clamorosos, más a largo plazo, que afectan a la configuración de conductas en sociedad, y por tanto pueden influir en la evitación de delitos. Me refiero a medios como la educación – no solo moral y cívica, sino también profesional –, la religión, el ejercicio de empleos retribuidos, la configuración y calidad de las ciudades, parques, o hasta de los transportes públicos. […] La Política criminal en un Estado de Derecho aspira a regirse por principios que constituyen a su vez límites del ejercicio del poder y garantía de derechos y libertades.”[18]

A Política Criminal surge, neste contexto, como uma ciência “transpositiva”, “transdogmática” e “trans-sistemática” em face do Direito Penal positivo. Sua função última consiste em servir de padrão crítico e em oferecer um critério de determinação dos limites da punibilidade. Daí falar-se que constitui a pedra angular de todo o discurso legal-social de criminalização ou descriminalização.

Roxin aponta que o benefício de estruturar categorias basilares do Direito Penal a partir do ponto de vista político-criminal “permite transformar não só postulados sociopolíticos, mas também dados empíricos e, especialmente, criminológicos em elementos fecundos para a Dogmática jurídica”. Isso possibilita que o sistema jurídico-penal perca sua validade geral e torne-se permeável ao desenvolvimento social.[19]

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Figueiredo Dias alerta, contudo, que, ainda que teoricamente prevaleça sobre a Dogmática, a Política Criminal está invariavelmente condicionada ao sistema jurídico-constitucional vigente e deve se guiar pelos fundamentos constitucionais da concepção do Estado de Direito. Sendo assim, não pode reportar-se diretamente ao sistema social para estabelecer suas finalidades, sem antes passar pelo crivo da Constituição. Ou seja, as finalidades e as proposições político-criminais devem ser procuradas e estabelecidas no âmbito dos valores e dos interesses que integram o consenso comunitário mediado e positivado pela Constituição. Dessa forma, a Política Criminal deverá conceder especial atenção à proteção dos direitos, das liberdades e das garantias de toda e qualquer pessoa.[20]

Por outro lado, há autores que sustentam o absoluto equívoco de o Direito Penal buscar referenciais axiológicos na Política Criminal. Esta linha sustenta que isso desproveria a Dogmática de referenciais valorativos e a restringiria a um sistema silógico-formal. Direito Penal e Política Criminal corresponderiam a campos diversos, com autonomia suficiente para, em alguns momentos, admitir até mesmo a ocorrência de conflitos entre eles. No Estado Democrático de Direito, a conveniência político-criminal não poderia se sobrepor à análise de legitimidade/validade no âmbito do próprio Direito Penal, com a principiologia e os fundamentos que lhe são inerentes. Assim, para D’Avilaa legitimidade do ilícito deve ser buscada na sua dimensão material, no fragmento de realidade que lhe confere concretude”.[21]

Acreditamos que, a despeito de o risco da funcionalização da disciplina a partir de critérios de Política Criminal ser a “politização do Direito Penal[22] para a promoção de campanhas eleitorais, certo é que a influência desses critérios pode ser desejável, desde que limitada pelos princípios de garantia e regras que regem o Estado Democrático de Direito e pelas disposições constitucionais.

Isso implica dizer que não se pode simplesmente tentar impedir que os valores sociais repercutam sobre o Direito Penal, mas antes é preciso prevenir que esses valores estejam em conformidade com o modelo de sociedade almejado. Um Direito Penal democrático só é possível em uma sociedade com valores verdadeiramente democráticos, em que os líderes políticos atuem a serviço da verdadeira democracia. Do contrário, toda e qualquer Política Criminal está fadada a atuar como instrumento simbólico de atendimento paliativo dos reclames sociais emergentes.

REFERÊNCIAS

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Arendt, Hannah. O que é política? 5. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2004.

Batista, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2005.

D’Avila, Fabio Roberto. Liberdade e segurança em direito penal: o problema da expansão da intervenção penal. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, n. 71, p. 44-53, dez.-jan. 2012.

Dias, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. t. 1.

_______. O papel do direito penal na proteção das gerações futuras. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, n. LXXV, volume comemorativo, p. 45-58, 2003.

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Greco, Luís; Leite, Alaor. Claus Roxin, 80 anos. Revista Liberdades, São Paulo, n. 7, p. 97-123, maio.-ago. 2011.

Masi, Carlo Velho. A proeminência da política criminal no âmbito da ciência conjunta do direito penal. Boletim IBCCRIM, São Paulo, a. 22, n. 261, p. 8-9, ago. 2014.

Muñoz Conde, Francisco. La relación entre sistema del derecho penal y política criminal: historia de una relación atormentada. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n. 27, ano VII, p. 9-41, out.-dez. 2007.

Pérez Cepeda, Ana Isabel. La seguridad como fundamento de la deriva del derecho penal postmoderno. Madrid: Editora Iustel, 2007.

Roxin, Claus. Estudos de direito penal. Trad. de Luís Greco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

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_______. Política criminal e sistema jurídico-penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

Sánchez-Ostiz, Pablo. Fundamentos de política criminal: um retorno a los princípios. Madrid: Marcial Pons, 2012.

Silva Sánchez, Jesús-María. Prólogo. In: Sánchez-Ostiz, Pablo. Fundamentos de política criminal: um retorno a los princípios. Madrid: Marcial Pons, 2012.

Zaffaroni, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

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[1] D’Avila, Fabio Roberto. Liberdade e segurança em direito penal: o problema da expansão da intervenção penal. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, n. 71, p. 44-53, dez.-jan. 2012, especialmente p. 47. Segundo Greco, Luís; Leite, Alaor. Claus Roxin, 80 anos. Revista Liberdades, São Paulo, n. 7, p. 97-123, maio.-ago. 2011, especialmente p. 107, “Para Roxin, não é possível extrair de dados pré-jurídicos soluções para problemas jurídicos, de modo que a teoria do delito tem de ser construída sobre fundamentos normativos, referidos aos fins da pena e aos fins do direito penal, isto é, a política criminal. ‘O caminho correto só pode ser deixar as decisões valorativas político-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal ()’. Com isso, Roxin delineia as bases de sua concepção funcional ou teleológico-racional da teoria do delito, que obteve vários adeptos dentro e fora da Alemanha e encontrou, em seu posterior Tratado, sua versão mais elaborada.”

[2] Batista, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2005. p. 36.

[3] Dias, Jorge de Figueiredo. O papel do direito penal na proteção das gerações futuras. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, n. LXXV, volume comemorativo, p. 45-58, 2003, especialmente p. 56.

[4] Zaffaroni, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 274-275.

[5] Masi, Carlo Velho. A proeminência da política criminal no âmbito da ciência conjunta do Direito Penal. Boletim IBCCRIM, São Paulo, a. 22, n. 261, p. 8-9, ago. 2014.

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[6] Roxin, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 20.

[7] Idem, ibidem.

[8] Muñoz Conde, Francisco. La relación entre sistema del derecho penal y política criminal: historia de una relación atormentada. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n. 27, ano VII, p. 9-41, out.-dez. 2007, especialmente p. 12.

[9] Roxin, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luís Greco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 66 e ss.

[10] Dias, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. t. 1. p. 34.

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[11] Idem, ibidem.

[12] Para Arendt, Hannah. O que é política? 5. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2004. p. 7-18, a política se baseia na pluralidade dos homens e na convivência entre os diferentes. A política organiza as diversidades absolutas de todos os homens entre si de acordo com uma igualdade relativa e em contrapartida às diferenças relativas. O sentido da coisa política é os homens terem relações entre si em liberdade, entendida tanto negativamente quanto positivamente.

[13] Silva Sánchez, Jesús-María. Prólogo. In: Sánchez-Ostiz, Pablo. Fundamentos de política criminal: um retorno a los princípios. Madrid: Marcial Pons, 2012. p. 13.

[14] Pérez Cepeda, Ana Isabel. La seguridad como fundamento de la deriva del derecho penal postmoderno. Madrid: Editora Iustel, 2007. p. 309.

[15] Sánchez-Ostiz, Pablo. Fundamentos de política criminal… cit., p. 25.

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[16] Dias, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: parte geral cit., p. 34.

[17] Sánchez-Ostiz, Pablo. Fundamentos de política criminal… cit., p. 34.

[18] Idem, ibidem, p. 35.

[19] Roxin, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luís Greco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 77 e ss.

[20] Dias, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral cit., p. 35.

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[21] D’Avila, Fabio Roberto. Liberdade e segurança em direito penal: o problema da expansão da intervenção penal. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, n. 71, p. 44-53, dez.-jan. 2012, especialmente p. 51-52.

[22] Pérez Cepeda, Ana Isabel. La seguridad como fundamento de la deriva del derecho penal postmordeno. Madrid: Iustel, 2007. p. 51.

CarloVelho

Artigo publicado originalmente no Boletim IBCCRIM, v. 270, p. 18-19, 2015.

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