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A funcionalização do Direito Penal a partir de critérios de política criminal

Canal Ciências Criminais

Por Carlo Velho Masi

Ganha cada vez mais aceitação, no âmbito científico, um Direito Penal não só orientado, mas verdadeiramente definido por critérios teleológicos de Política Criminal.[1] Os grandes debates se travam entre finalidades políticas diversas que pretendam modelar o instrumento jurídico, ou seja, entre políticas criminais diversas.[2]

As valorações político-criminais não se subordinam mais às condições históricas e pressupostos dogmáticos. Hoje, considerando os malefícios da criminalidade moderna, é a Política Criminal que orienta a Dogmática.[3] Sendo assim, não apenas o legislador, mas o intérprete do Direito Penal passa a observar as decisões políticas para, em função delas, adotar determinados posicionamentos. Esta é a razão de Zaffaroni atribuir à Política Criminal contemporânea o forte componente de política institucional, uma vez que ela passaria a “abarcar em seu campo a valoração da estrutura do sistema penal e das propostas formuladas a seu respeito”.[4]

É possível afirmar, portanto, que vivemos um período de particular proeminência da Política Criminal no âmbito da “Ciência Conjunta do Direito Penal”.[5] Na prática, isso significa atribuir aos agentes políticos do Estado o poder de definir o que é o Direito Penal de acordo com os seus projetos (que teoricamente deveriam visar ao interesse público). Considerando-se que essa influência de decisões valorativas político-criminais no sistema de Direito Penal, entre outras críticas, poderia dar azo a uma insegurança muito grande quanto aos critérios que permitirão essa aproximação, certo é que este parece ser um movimento irreversível.

Coube a Roxin, um dos maiores defensores deste modelo de orientação entre vinculação jurídica e finalidade político-criminal, sugerir que a atuação do legislador na tomada de decisões político-criminais teria um papel decisivo de influência sobre a ciência do Direito Penal.[6]

A eficiência na prevenção e no alcance de objetivos político-criminais não apenas deveria integrar o objeto de estudo do Direito Penal, como a própria construção das suas categorias dogmáticas deveria servir à promoção desses fins.[7] Como bem pondera Muñoz Conde, o Direito não deve estar alheio a questões político-sociais e nem seria capaz de fazê-lo, pois “[…] desde el momento en que el Derecho Penal es un instrumento de configuración política y social, es necesario que también se tengan en cuenta en su elaboración sistemática los fines y funciones que se pretenden conseguir con él“.[8]

A submissão ao Direito e a adequação a fins político-criminais são atributos que, hoje, se complementam. A importância que os direitos fundamentais adquiriram na sociedade hodierna faz com que a Dogmática deva atuar no estudo conceitual dos institutos antes mesmo da sua entrada em vigor.[9] As categorias e os conceitos básicos da Dogmática jurídico-penal “devem ser determinados e cunhados a partir de proposições político-criminais e da função que por estas lhes é assinalada no sistema”.[10]

A Política Criminal ganhou então uma função inteiramente nova e muito mais relevante. De ciência à qual cabia a propositura de reformas penais, que interessavam apenas ao legislador, e não ao jurista, ela passa a definir os próprios limites da punibilidade. Figueiredo Dias observa que esta atribuição acaba tornando o Direito Penal “a forma por intermédio da qual as proposições de fins político-criminais se vazam no modus da validade jurídica”,[11] razão pela qual novamente as bases da legitimação penal deverão ser buscadas nos princípios clássicos.

A própria expressão “Política Criminal”, como setor da Política (das decisões sobre a vida na Polis),[12] pode designar a mera prática dos órgãos do Estado e, em algumas ocasiões, de particulares; ou pode referenciar uma disciplina normativa (“Política Criminal científica”), cuja missão será proporcionar uma fundamentação racional à prática político-criminal do Estado e dos particulares que possam colaborar com este. Fazer Política Criminal adquire, neste sentido, a função de “decidir legitimamente sobre a prevenção de condutas relacionadas com o delito”.[13]

O aumento de criminalizações decorre do avanço tecnológico, que traz consigo novos riscos à sociedade.[14] Por isso, o novo objeto da Política Criminal do século XXI é orientado pela globalização à prevenção das ações humanas tipificadas como delituosas, o que toma em consideração não só as decisões legislativas, mas também outras instâncias do poder (Ministério Público, Polícia, Judiciário, Administração Penitenciária etc.) e até mesmo a própria população, ou seja, todos os agentes da política.[15]

As categorias e os conceitos da Dogmática Jurídico-penal agora se apresentam funcionalmente determinados pelas finalidades eleitas pela Política Criminal (unidade funcional).[16] Há quem já chegue a afirmar que é o Direito Penal que está a cargo da Política Criminal, como um de seus instrumentos de prevenção de condutas ilícitas, convivendo com o Direito Administrativo, o Direito Processual, o Direito Civil, entre outros setores. Como assenta Pablo Sánchez-Ostiz, “Se percibe ya que la Política dirigida a la prevención de delitos cuenta con un instrumentarlo jurídico amplio”,[17] sem descartar outros meios não jurídicos.

Sin embargo, hay no pocos instrumentos, menos clamorosos, más a largo plazo, que afectan a la configuración de conductas en sociedad, y por tanto pueden influir en la evitación de delitos. Me refiero a medios como la educación – no solo moral y cívica, sino también profesional –, la religión, el ejercicio de empleos retribuidos, la configuración y calidad de las ciudades, parques, o hasta de los transportes públicos. […] La Política criminal en un Estado de Derecho aspira a regirse por principios que constituyen a su vez límites del ejercicio del poder y garantía de derechos y libertades.”[18]

A Política Criminal surge, neste contexto, como uma ciência “transpositiva”, “transdogmática” e “trans-sistemática” em face do Direito Penal positivo. Sua função última consiste em servir de padrão crítico e em oferecer um critério de determinação dos limites da punibilidade. Daí falar-se que constitui a pedra angular de todo o discurso legal-social de criminalização ou descriminalização.

Roxin aponta que o benefício de estruturar categorias basilares do Direito Penal a partir do ponto de vista político-criminal “permite transformar não só postulados sociopolíticos, mas também dados empíricos e, especialmente, criminológicos em elementos fecundos para a Dogmática jurídica”. Isso possibilita que o sistema jurídico-penal perca sua validade geral e torne-se permeável ao desenvolvimento social.[19]

Figueiredo Dias alerta, contudo, que, ainda que teoricamente prevaleça sobre a Dogmática, a Política Criminal está invariavelmente condicionada ao sistema jurídico-constitucional vigente e deve se guiar pelos fundamentos constitucionais da concepção do Estado de Direito. Sendo assim, não pode reportar-se diretamente ao sistema social para estabelecer suas finalidades, sem antes passar pelo crivo da Constituição. Ou seja, as finalidades e as proposições político-criminais devem ser procuradas e estabelecidas no âmbito dos valores e dos interesses que integram o consenso comunitário mediado e positivado pela Constituição. Dessa forma, a Política Criminal deverá conceder especial atenção à proteção dos direitos, das liberdades e das garantias de toda e qualquer pessoa.[20]

Por outro lado, há autores que sustentam o absoluto equívoco de o Direito Penal buscar referenciais axiológicos na Política Criminal. Esta linha sustenta que isso desproveria a Dogmática de referenciais valorativos e a restringiria a um sistema silógico-formal. Direito Penal e Política Criminal corresponderiam a campos diversos, com autonomia suficiente para, em alguns momentos, admitir até mesmo a ocorrência de conflitos entre eles. No Estado Democrático de Direito, a conveniência político-criminal não poderia se sobrepor à análise de legitimidade/validade no âmbito do próprio Direito Penal, com a principiologia e os fundamentos que lhe são inerentes. Assim, para D’Avilaa legitimidade do ilícito deve ser buscada na sua dimensão material, no fragmento de realidade que lhe confere concretude”.[21]

Acreditamos que, a despeito de o risco da funcionalização da disciplina a partir de critérios de Política Criminal ser a “politização do Direito Penal[22] para a promoção de campanhas eleitorais, certo é que a influência desses critérios pode ser desejável, desde que limitada pelos princípios de garantia e regras que regem o Estado Democrático de Direito e pelas disposições constitucionais.

Isso implica dizer que não se pode simplesmente tentar impedir que os valores sociais repercutam sobre o Direito Penal, mas antes é preciso prevenir que esses valores estejam em conformidade com o modelo de sociedade almejado. Um Direito Penal democrático só é possível em uma sociedade com valores verdadeiramente democráticos, em que os líderes políticos atuem a serviço da verdadeira democracia. Do contrário, toda e qualquer Política Criminal está fadada a atuar como instrumento simbólico de atendimento paliativo dos reclames sociais emergentes.

REFERÊNCIAS

Arendt, Hannah. O que é política? 5. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2004.

Batista, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2005.

D’Avila, Fabio Roberto. Liberdade e segurança em direito penal: o problema da expansão da intervenção penal. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, n. 71, p. 44-53, dez.-jan. 2012.

Dias, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. t. 1.

_______. O papel do direito penal na proteção das gerações futuras. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, n. LXXV, volume comemorativo, p. 45-58, 2003.

Greco, Luís; Leite, Alaor. Claus Roxin, 80 anos. Revista Liberdades, São Paulo, n. 7, p. 97-123, maio.-ago. 2011.

Masi, Carlo Velho. A proeminência da política criminal no âmbito da ciência conjunta do direito penal. Boletim IBCCRIM, São Paulo, a. 22, n. 261, p. 8-9, ago. 2014.

Muñoz Conde, Francisco. La relación entre sistema del derecho penal y política criminal: historia de una relación atormentada. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n. 27, ano VII, p. 9-41, out.-dez. 2007.

Pérez Cepeda, Ana Isabel. La seguridad como fundamento de la deriva del derecho penal postmoderno. Madrid: Editora Iustel, 2007.

Roxin, Claus. Estudos de direito penal. Trad. de Luís Greco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

_______. Política criminal e sistema jurídico-penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

Sánchez-Ostiz, Pablo. Fundamentos de política criminal: um retorno a los princípios. Madrid: Marcial Pons, 2012.

Silva Sánchez, Jesús-María. Prólogo. In: Sánchez-Ostiz, Pablo. Fundamentos de política criminal: um retorno a los princípios. Madrid: Marcial Pons, 2012.

Zaffaroni, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

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[1] D’Avila, Fabio Roberto. Liberdade e segurança em direito penal: o problema da expansão da intervenção penal. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, n. 71, p. 44-53, dez.-jan. 2012, especialmente p. 47. Segundo Greco, Luís; Leite, Alaor. Claus Roxin, 80 anos. Revista Liberdades, São Paulo, n. 7, p. 97-123, maio.-ago. 2011, especialmente p. 107, “Para Roxin, não é possível extrair de dados pré-jurídicos soluções para problemas jurídicos, de modo que a teoria do delito tem de ser construída sobre fundamentos normativos, referidos aos fins da pena e aos fins do direito penal, isto é, a política criminal. ‘O caminho correto só pode ser deixar as decisões valorativas político-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal ()’. Com isso, Roxin delineia as bases de sua concepção funcional ou teleológico-racional da teoria do delito, que obteve vários adeptos dentro e fora da Alemanha e encontrou, em seu posterior Tratado, sua versão mais elaborada.”

[2] Batista, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2005. p. 36.

[3] Dias, Jorge de Figueiredo. O papel do direito penal na proteção das gerações futuras. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, n. LXXV, volume comemorativo, p. 45-58, 2003, especialmente p. 56.

[4] Zaffaroni, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 274-275.

[5] Masi, Carlo Velho. A proeminência da política criminal no âmbito da ciência conjunta do Direito Penal. Boletim IBCCRIM, São Paulo, a. 22, n. 261, p. 8-9, ago. 2014.

[6] Roxin, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 20.

[7] Idem, ibidem.

[8] Muñoz Conde, Francisco. La relación entre sistema del derecho penal y política criminal: historia de una relación atormentada. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n. 27, ano VII, p. 9-41, out.-dez. 2007, especialmente p. 12.

[9] Roxin, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luís Greco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 66 e ss.

[10] Dias, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. t. 1. p. 34.

[11] Idem, ibidem.

[12] Para Arendt, Hannah. O que é política? 5. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2004. p. 7-18, a política se baseia na pluralidade dos homens e na convivência entre os diferentes. A política organiza as diversidades absolutas de todos os homens entre si de acordo com uma igualdade relativa e em contrapartida às diferenças relativas. O sentido da coisa política é os homens terem relações entre si em liberdade, entendida tanto negativamente quanto positivamente.

[13] Silva Sánchez, Jesús-María. Prólogo. In: Sánchez-Ostiz, Pablo. Fundamentos de política criminal: um retorno a los princípios. Madrid: Marcial Pons, 2012. p. 13.

[14] Pérez Cepeda, Ana Isabel. La seguridad como fundamento de la deriva del derecho penal postmoderno. Madrid: Editora Iustel, 2007. p. 309.

[15] Sánchez-Ostiz, Pablo. Fundamentos de política criminal… cit., p. 25.

[16] Dias, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: parte geral cit., p. 34.

[17] Sánchez-Ostiz, Pablo. Fundamentos de política criminal… cit., p. 34.

[18] Idem, ibidem, p. 35.

[19] Roxin, Claus. Estudos de direito penal. Trad. Luís Greco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 77 e ss.

[20] Dias, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral cit., p. 35.

[21] D’Avila, Fabio Roberto. Liberdade e segurança em direito penal: o problema da expansão da intervenção penal. Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, n. 71, p. 44-53, dez.-jan. 2012, especialmente p. 51-52.

[22] Pérez Cepeda, Ana Isabel. La seguridad como fundamento de la deriva del derecho penal postmordeno. Madrid: Iustel, 2007. p. 51.

CarloVelho

Artigo publicado originalmente no Boletim IBCCRIM, v. 270, p. 18-19, 2015.

Autor
Advogado (RS)
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