A (i)legalidade da condenação ad eternum

A (i)legalidade da condenação ad eternum

No tocante ao direito penal, buscando um vislumbre primeiramente constitucional, percebe-se que nosso legislador Constituinte estabeleceu, no rol de incisos do art. 5º da Constituição Federal, diversas garantias relacionadas ao tema, de modo que importante o princípio da individualização da pena, previsto no inciso XLVI, o qual estabelece, em curta síntese, que a pena aplicada deve verificar, pelo magistrado sentenciante, as particularidades do caso concreto. Quanto ao tema objeto do presente artigo, nos parece interessante salientar a violação da pena perpétua, prevista no inciso XLVII, alínea ‘b’.

O Código Penal, no caput do seu art. 59, estabelece que o juiz estabelecerá a pena – no caso de sentença penal condenatória – e observará, entre outras questões, aos antecedentes do acusado. Em tempo, o art. 61, inciso I do mesmo diploma legal dispõe que a reincidência sempre será considerada circunstância agravante da pena.

Percebe-se que o próprio legislador teve interesse em definir o que seria considerado, para o ordenamento jurídico, como reincidência, de modo que estabelece o art. 64, inciso I, que será considerado como tal tão somente o cometimento de novos delitos no prazo máximo de cinco anos desde o cumprimento e/ou extinção da pena.

Obtida a definição da reincidência pela própria Lei, tem-se o problema aqui estabelecido inclusive pelo próprio texto legal: os antecedentes não foram definidos de maneira direta pelo legislador, inclusive de modo que este não dispôs da aplicação única de maus antecedentes, mas destes sem aspecto positivo ou negativo, de modo que, numa perspectiva de in dubio pro reo e de um processo penal garantista, vislumbrado de acordo com a Constituição democrática e Cidadã que temos desde 1988, percebe-se como viável e ainda necessária a utilização, pelo julgador, dos bons antecedentes do ora acusado. Nessa perspectiva, tem-se que os antecedentes

não dizem respeito à ‘folha penal’ e seu conceito é bem mais amplo (…) deve-se entender a forma de vida em uma visão abrangente, examinando-se o seu meio de sustento, a sua dedicação a tarefas honestas, a assunção de responsabilidades familiares (MIGUEL REALE JÚNIOR, RENÉ ARIEL DOTTI, RICARDO ANTUNES ANDREUCCI e SÉRGIO MARCOS DE MORAES PITOMBO, Penas e medidas de segurança no novo Código, p. 161).

Pois bem. Estabelecidos tais conceituações preliminares e verificando, no que tange ao plano prático, o comportamento dos Tribunais, nota-se que grande parte da jurisprudência utiliza do período depurador de cinco anos unicamente para fins de afastar a agravante da reincidência, de modo que se afasta tal feito para os maus antecedentes verificados no art. 59 do Código Penal. Esse, inclusive, é o entendimento do prof. Guilherme de Souza Nucci, de Cleber Masson e do Superior Tribunal de Justiça:

Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, as condenações criminais alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, contudo não impedem a configuração de maus antecedentes, autorizando o aumento da pena-base acima do mínimo legal. (HC 352.654-SP, 5.ª T., rel. Reynaldo Soares da Fonseca, 05.05.2016, DJe 12.05.2016)

Em sentindo contrário, temos os entendimentos do prof. Salo de Carvalho e de Cezar Roberto Bitencout:

Convém destacar, ademais, a necessidade de respeitar a limitação temporal dos efeitos dos “maus antecedentes”, adotando-se o parâmetro previsto para os “efeitos da reincidência” fixado no art. 64 do CP, em cinco anos, com autorizada analogia.

Em relação ao comportamento dos Tribunais, a 2ª Turma do STF já decidiu nesse sentido, inclusive:

Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. Ordem concedida tão somente para determinar ao juízo da execução competente que, afastado o aumento decorrente da valoração como maus antecedentes de condenações pretéritas alcançadas pelo período depurador de 5 (cinco) anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, refaça a dosimetria da pena imposta ao paciente nos autos do processo n.º 02411025822-5” (HC 132.600, 2.ª T., rel. Dias Toffoli, 19.04.2016, processo eletrônico DJe-109, divulg. 27.05.2016, public. 30.05.2016).

Desta feita, esclarecidas as possibilidades de verificação dos maus antecedentes, tem-se como contraditório o entendimento da perpetuidade dos maus antecedentes.

Justificamos:

De início, conforme a lavra do informativo nº 576, do STJ, os atos infracionais não se configuram como maus antecedentes. Sabe-se da diferença entre ato infracional e crime em si, de modo que aquele não gera efeitos sequer para a reincidência, conforme entendimento da 5ª Turma do STJ no HC 466.866/PE (j. 02/10/2018). Dessa feita, percebe-se que a própria jurisprudência equipara, no cometimento de atos infracionais, os efeitos da reincidência e dos maus antecedentes, de modo que contraditório sua inaplicabilidade no campo da caducidade destes em situação análoga ao do disposto no art. 64, inciso I do Código Penal.

Em tempo, ainda, tal entendimento vai de encontro também com o disposto na Súmula 444 do STJ, o qual dispõe que “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.” No mesmo sentido dispõe o art. 20 do Código de Processo Penal. Ora, se o Superior Tribunal de Justiça chegou ao ponto de sumular entendimento que os maus antecedentes se consagram tão somente após o trânsito em julgado, a aplicação análoga do já citado art. 64, inciso I do Código Penal é a medida que se impõe, por lógica hermenêutica.

Ademais, tal entendimento perpetua a aplicação do direito penal do autor, o qual se verifica inviável também pela aplicação do direito penal do fato no ordenamento jurídico brasileiro, o qual se consagra pela aplicação do princípio “non bis in idem”, o que inclusive gera interessante discussão acerca do tema ora em debate: a condenação ad eternum, por meio de consideração maus antecedentes perpétuos, fere também o referido princípio? Sem adentrar a referida discussão, por questão de possibilidade de gerar artigo diverso, em síntese cremos que sim.

Outrossim, por óbvio, tal consideração eterna da mesma forma viola flagrantemente o disposto no art. 5º, inciso XLVII, alínea ‘b’, visto que a condenação do sujeito eternamente por crime cuja pena já foi cumprida.

Ao nosso entender, ainda, também há violação da garantia prevista no inciso XXXVI do mesmo artigo constitucional, visto que, considerando que o exaustivamente mencionado art. 64, I, do Código Penal estabelece o instituto da reincidência em si, o inciso XXXVI estabeleceria, de forma tácita, a proibição da violação do estado de inocência readquirido pelo réu após os cinco anos de cumprimento da sentença penal condenatória, de modo que, por uma leitura democrática e acusatória que se pede o processo penal após a Lei 13.964/2019, se mostra impossível a leitura de quaisquer institutos por um viés inquisitório, inclusive, portanto, os maus antecedentes no sentenciamento por parte do magistrado.

Por conseguinte e pelas razões aqui expostas, cremos pela ilegalidade e, ainda acima, pela inconstitucionalidade da perpetuação dos maus antecedentes, de forma que a leitura analógica pelo período temporal de cinco anos do art. 64, I, é o meio aproximado de se adequar a leitura do Código Penal à Constituição Federal de 1988.

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