• 5 de dezembro de 2020

A incidência de atenuante e a redução da pena abaixo do mínimo legal

 A incidência de atenuante e a redução da pena abaixo do mínimo legal

A incidência de atenuante e a redução da pena abaixo do mínimo legal

De acordo com o STJ, questão já sumulada (Súmula 231/STJ), a aplicação de uma atenuante não pode levar a pena a um patamar abaixo do mínimo que é estabelecido abstratamente no respectivo tipo penal.

Vejamos o que diz o texto da Súmula 231/STJ:

A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Portanto, em um caso de um tráfico de drogas, por exemplo, tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, cuja pena estabelecida em abstrato varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, na hipótese de a pena base, na primeira fase da dosimetria, ter sido fixada no mínimo (cinco anos), será impossível, conforme o entendimento do STJ, a aplicação da atenuante.

A sua existência será reconhecida, mas ela deixará de ser valorada, eis que a pena base foi fixada no mínimo legal e, como determinado pelo STJ, a aplicação da atenuante não pode levar a pena abaixo do mínimo.

Mas será que esse entendimento é mesmo o correto? Ou melhor, será que esse entendimento reflete exatamente o que determina o texto legal referente às atenuantes?

Para compreender o sentido dessas perguntas é preciso analisar a redação do artigo 65, CP, que trata justamente das atenuantes genéricas (sendo chamadas de genéricas por serem aplicadas a todos os crimes, contidos no Código Penal ou em legislação especial).

Ao analisar o caput do artigo 65, percebemos que ele fala expressamente que “são circunstâncias que sempre atenuam a pena”, passando, então, a expor o rol (exemplificativo) de circunstâncias atenuantes.

Nesse sentido, de modo a corroborar a obrigatoriedade da aplicação das atenuantes, Juarez Cirino, em sua obra Direito Penal Parte Geral, p. 528, ao falar das características das circunstâncias judiciais (que compreende tanto as agravantes quanto as atenuantes), nos explica que:

As circunstâncias agravantes (arts. 61 e 62, CP) e circunstâncias atenuantes (arts. 65 e 66, CP) previstas na parte geral possuem duas características fundamentais: a) são genéricas, porque aplicáveis a todos os fatos puníveis; b) são obrigatórias, porque devem agravar ou atenuar a pena, se verificadas concretamente – exceto se constituem, qualificam ou privilegiam o tipo de injusto, hipóteses em que o próprio legislador prevê a ampliação ou redução da pena no tipo legal de crime, excluindo a agravação ou atenuação judicial.

Isso significa que não se trata de uma faculdade, de uma escolha quanto à aplicação, tampouco é possível extrair algum tipo de restrição do texto legal. Na realidade, o texto é bem claro e de fácil compreensão: as atenuantes sempre devem ser levadas em consideração; a pena sempre deverá ser atenuada em decorrência da existência de circunstâncias atenuantes. Não há margem para interpretação e prova disso é o fato de que uma das características das circunstâncias judiciais é a obrigatoriedade.

Inclusive, ao analisar o Código Penal, em sua parte voltada para a dosimetria, a única hipótese restritiva existente diz respeito à fixação da pena abaixo do mínimo e acima do máximo está no artigo 59, inciso II, ao determinar que as circunstâncias descritas no caput serão utilizadas para, dentre outras coisas, a fixação da “quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos“.

Destarte, em que pese a corrente majoritária (inclusive sumulada pelo STJ) seja no sentido de que só é possível atenuar a pena até o limite mínimo estabelecido no tipo penal, entendo, assim como bem pontuado por Cirino, p. 554, que 

crescente posição minoritária admite atenuação da pena abaixo do mínimo da pena cominada, por duas razões principais: primeiro, não existe nenhuma proibição legal contra atenuar a pena abaixo do mínimo legal, porque o princípio da legalidade garante a liberdade do indivíduo contra o poder punitivo do Estado – e não o poder punitivo do Estado contra a liberdade do indivíduo; segundo, o critério dominante quebra o princípio da igualdade legal (no concurso de pessoas, o co-réu menor de 21 anos é prejudicado pela fixação da pena no mínimo legal, com base nas circunstâncias judiciais), porque  direitos definidos em lei não podem ser suprimidos por aplicação invertida do princípio da legalidade. Aliás, a proibição de reduzir  a pena abaixo do limite mínimo cominado, na hipótese de circunstâncias atenuantes obrigatórias, constitui analogia in malam partem, fundada na proibição de circunstâncias agravantes excederem o limite máximo da pena cominada – precisamente aquele processo de integração do Direito Penal proibido pelo princípio da legalidade. Mais não é preciso dizer”.

Correto até a última linha, Cirino, “mais não é preciso dizer”.

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Pedro Magalhães Ganem

Especialista em Ciências Criminais. Pesquisador.