• 28 de setembro de 2020

A inconstitucionalidade da investigação judicial de ofício pelo STF

 A inconstitucionalidade da investigação judicial de ofício pelo STF

A inconstitucionalidade da investigação judicial de ofício pelo STF

O cenário jurídico-político brasileiro tem causado certo desconforto na intelectualidade jurídica em virtude de práticas questionáveis pela Suprema Corte, tendo como pináculo desse mal estar e confusionismo acadêmico a atípica instauração do inquérito judicial de n° 4.781, realizado ex officio pelo Supremo Tribunal Federal, buscando a colheita de material probatório para alimentar uma eventual ação penal contra os dissidentes da Corte pela suposta prática de “Fake News” contra os seus ministros.

O fato qualificado retrata um quadro em que o Supremo roga para si a onipotência que lhe faltava, aglutinando em um mesmo ser a figura de vítima, a de investigador preliminar e de autoridade judiciária com competência para autorizar as ordens de busca e apreensão que ela mesma requer.

A justificativa legal para abertura do inquérito por um órgão que não tem competência constitucional investigativa bem como a distribuição à la carte dos autos do inquérito para um membro da corte – em notável agressão ao princípio do juiz natural – teria sua base arraigada no art. 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, cuja redação é, in verbis:

Art. 43. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro.

§ 1º Nos demais casos, o Presidente poderá proceder na forma deste artigo ou requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente. (…)

Ora, de início há que se admitir a existência de um dispositivo legal aparentemente autorizador dessa figura inquisitorial que outorga a um órgão judicial a condição para que metamorfoseie sua natureza de árbitro imparcial (terzietà) em órgão administrativo de investigação. Contudo, tais percepções não sobrevivem a um apurado filtro constitucional.

Inicialmente, quanto à interpretação meramente legalista dos dispositivos avalizamos a postura de Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa, os quais reprovam a ressuscitação conveniente do Regimento Interno para tentar demonstrar a justeza da atividade inquisitiva (pois não requer diligências, senão que ordena de ofício e sem controle externo) e rechaçam a interpretação extensiva da expressão “nos demais casos” do § 1º do art. 43 do Regimento Interno do STF.

Assim, diferentemente do que foi feito na prática, uma interpretação razoável permitiria inferir que a expressão ampliaria a elementar “autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição”, e não “na sede ou dependência do Tribunal”, englobando os casos que envolvessem crimes cometidos contra pessoas comuns desde que praticados nas dependências do tribunal. (LOPES JR.; ROSA, 2020).

A Carta Republicana de 1988 desenha indiscutivelmente um modelo de processo penal acusatório em que há a nítida divisão de funções processuais e cujo compromisso é a otimização dos parâmetros da decisão judicial.

Assim, o aperfeiçoamento da qualidade dessas decisões exige que o órgão julgador se divorcie daquelas posturas que não tenham compatibilidade com as funções naturais de julgamento (e alheamento), sendo política de aplicação imediata o abando indelével dos vestígios de um passado inquisitivo que permitia que um colegiado de juízes usasse as vestes de Delegados de Polícia ou de Promotores de Justiça.

A regra, o ponto crucial e inegociável, não é o de que “o juiz do caso não pode produzir provas ou exigir sua produção de ofício”. Vai muito além. A garantia é de que órgãos judiciais, quaisquer que os sejam, competentes ou não para o processo e julgamento do caso em testilha, não são possuidores de competência para promover diligências de ofício para apurar infrações penais, constituindo verdadeira barreira impeditiva às iniciativas investigativas do Supremo Tribunal Federal, porquanto é órgão que orbita na atmosfera do Poder Judiciário e está submetido ao princípio da inércia da jurisdição. Assim, “o poder somente poderá ser exercido pelo juiz mediante prévia invocação” (LOPES JR., 2020, p. 285).

Importante apontar que o princípio da legalidade vincula também a esfera de atuação de quaisquer órgãos que compreendam o Sistema de Justiça Criminal, de modo que o art. 102 da Constituição Federal ao tratar sobre as competências do Supremo Tribunal Federal tem no seu núcleo as atividades de “processar e julgar” – não investiga, não acusa e não gere a prova -, não havendo o permissivo constitucional autorizador para que lei infraconstitucional venha para atribuir-lhe nova função.

Portanto, além de inconstitucional é demonstravelmente irrazoável. O direito ao juízo imparcial impõe a intolerância frente ao extravio das atividades naturais dos órgãos que compreendem o Sistema de Justiça Criminal, sob o risco de nutrir um sistema déspota travestido de democracia. A separação de funções é um princípio superior ético. Em síntese: ao juiz cabe o julgamento, e a idoneidade do ordenamento jurídico depende da obediência a esses limites.

Destaque-se que o Regimento Interno do STF foi editado em 1980, portanto, é predecessor a própria Constituição Federal de 1988. O inquérito judicial n° 4.781 tenta legitimar uma normatividade inquisitorial e pré-democrática que não mais se adequa ao seu preceito fundador (Constituição Cidadã). Eventual dúvida pode ainda ser facilmente resolvida com a máxima de que “lex posterior derogat priori” (lei posterior revoga a anterior). Assim, o surgimento de nova lei, portanto, hierarquicamente superior e mais recente, suprime os efeitos da lei antecedente.

Lenio Streck, um dos iniciadores do garantismo no Brasil (como ele mesmo confessa), em crítica pontual a declarações anti-garantistas do Ministro Barroso, crava a Constituição Federal como sendo o núcleo central de referência normativa do qual as leis infraconstitucionais devem adequar os seus sentidos.

Nesse quadro, afirma categoricamente que “uma lei só é válida se for conforme a constituição (…), isso é nada mais do que a Constituição Normativa de Ferrajoli e a Força Normativa da Constituição de Hesse”. (STRECK, 2019). Essa percepção de invalidade da lei impõe a sua inaplicabilidade por inadequação constitucional, ainda que oficialmente esteja em vigência.

Do contrário, se produziria uma antinomia no ordenamento jurídico com prevalência de lei de menor hierarquia. Por princípio de honestidade intelectual, todavia, há de se ressaltar que Streck se manifestou recentemente no sentido de considerar válida a disposição do Regimento Interno do STF (STRECK; OLIVEIRA, 2020).

Por hora, os problemas estão em aberto (com pedido de suspensão do inquérito n° 4.781 feito pela Procuradoria Geral da República) e se revelam enumeráveis, representando uma grave e problemática degeneração do sistema acusatório, de modo que ultrapassa a breve abordagem deste artigo. Entretanto, o questionamento sobre essas insurgências anti-garantistas ad hoc se faz necessário: a quais senhores elas servem?


REFERÊNCIAS

LOPES JR., Aury; Rosa, Alexandre Morais da. (I) Legalidade do Inquérito por fake News do STF. Disponibilizado aqui. Acessado em 09 de junho de 2020.

LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.

STRECK. Lenio Luiz. Ministro Barroso, minha dor é perceber que apesar de tudo, tudo…. Disponibilizado aqui. Acessado em 09 de junho de 2020.

STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de; SILVA, Digo Bacha e. Inquérito Judicial do STF: o MP como parte ou “juiz das garantias”?. Disponibilizado aqui. Acessado em 09 de junho de 2020.


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Henrique Carneiro

Pós-graduando em Direito Penal e Processo Penal pelo Centro Universitário Tiradentes (UNIT-AL). Advogado.