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A (in)eficácia das garantias processuais na Lei 9.613/98

Por Cezar de Lima

A presunção de inocência, consagrada no art. 5º, LVII da Constituição Federal, é admitida como um princípio orientador do processo penal, ainda que tal garantia não precisasse estar positivada, pois ela, por si só, já é um pressuposto da condição humana.[1]

Tal presunção, na posição de FERRAJOLI, está relacionada ao princípio da jurisdicionalidade, tendo em vista que a jurisdição é a atividade necessária para obtenção da prova que o sujeito cometeu o crime. Nesse sentido, até que se obtenha essa prova pelos procedimentos regulares o agente é inocente.[2]

BECCARIA já dava destaque a tal princípio sustentando que “um homem não pode ser considerado culpado antes da sentença do juiz”.[3]

Na lei nº 9.613/98 há algumas disposições processuais no que tange à persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro. Em 2012, a lei nº 12.683, incluiu na referida legislação alguns procedimentos específicos, dentre os quais se destaca o afastamento automático das funções do servidor público, em razão do seu indiciamento pela autoridade policial (Art. 17-D da lei 9.613/98). Vejamos:

“Art. 17-D. Em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno.”

Sob esse aspecto, necessário fazermos uma avaliação dessa norma frente às garantias constitucionais.

O afastamento do funcionário público das suas atividades com o indiciamento pela autoridade policial viola a garantia constitucional da presunção de inocência, uma vez que essa regra está mais próxima das características de pena antecipada do que uma medida cautelar da instrução criminal.

Essa medida processual deve ser vista com muita preocupação, até porque o indiciamento não exige qualquer controle judicial e, por isso, causa certa preocupação, ao passo que um delegado, sem poderes jurisdicionais, tem o condão de afastar um servidor do exercício das suas funções, ficando impedido de realizar qualquer outra função pública, ainda que diversa da que exercia, até que seja proferida sentença absolutória.[4]

Importante salientar que tramita no Supremo Tribunal Federal (STF) uma ação direta de inconstitucionalidade (ADIN), com pedido de medida liminar, proposta pela Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR), contra o art. 17-D da Lei 9.613/98. Dentre os argumentos apresentado pela ANPR estão:

  1. O dispositivo configura uma punição antecipada;
  2. Além do mais, o artigo inserido na Lei de lavagem de dinheiro “possibilita perseguições de caráter político ou pessoal que prejudiquem sobremaneira o servidor público, sem que tenha tido oportunidade de apresentar sua defesa”.

Em 29 de julho de 2013 a PGR juntou um parecer opinando pela procedência do pedido argumentado que “O dispositivo impugnado, contrariando toda a lógica do sistema cautelar pessoal descrito, subtrai do magistrado a apreciação da necessidade da providência, ou de sua adequação, em face da concreta situação pessoal do agente, assim como da gravidade e das circunstâncias do fato”.

Portanto, podemos concluir que estamos diante de uma norma inconstitucional, que afronta a presunção de inocência – pelo fato de equiparar o sujeito indiciado ao indivíduo condenado por sentença penal transitada em julgado – impondo, assim, uma antecipação injustificada da pena, sem qualquer controle jurisdicional.[5]


[1] CARVALHO, Amilton Bueno de. Lei, para que(m)?. In: Estudos de Direito e Processo Penal, p. 51.

[2] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón, p. 550

[3] BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e da Penas, p. 35.

[4] BOTTINI, Pierpaolo. Nova lei da lavagem de dinheiro divide juristas e delegados. Disponível aqui.

[5] BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/98, com alterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.361.

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Cezar de Lima

Advogado (RS)

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