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A inexigibilidade de conduta diversa como tese defensiva

a inexigibilidade de conduta diversa

A inexigibilidade de conduta diversa como tese defensiva

Olá, amigos! Espero que estejam bem.

Esta semana iremos falar uma causa excludente da culpabilidade, que, por consequência, uma vez demonstrada no caso concreta, poderá isentar o réu de pena.

No estudo da Teoria Geral do Crime, aprendemos que os elementos da infração penal são fato típico e a antijuridicidade, sendo que, de acordo com a teoria bipartida, a culpabilidade seria mero pressuposto de aplicação da pena. Entretanto o presente artigo não tem o objetivo de defender uma ou outra corrente relacionada a teoria do crime, mas tão somente de discorrer sobre a culpabilidade e de que modo poderá ser usada como matéria de defesa visando a isenção de pena.

A culpabilidade está associada à possibilidade de se exigir, no caso concreto que o agente se comporte de acordo com o Direito. Se não é possível fazer esta exigência, ele não é culpável.

De acordo com conceituação de Luiz Regis Prado, citado por Marcela Baudel de Castro:

A culpabilidade é a reprovabilidade pessoal pela realização de uma ação ou omissão típica e ilícita. Assim, não há culpabilidade sem tipicidade e ilicitude, embora possa existir ação típica e ilícita inculpável. Devem ser levados em consideração, além de todos os elementos objetivos e subjetivos da conduta típica e ilícita realizada, também, suas circunstâncias e aspectos relativos à autoria.

A culpabilidade é composta por três elementos sendo certo que, ausente um destes, não há que se falar em culpabilidade. São eles: imputabilidade; potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

Nesse contexto, imperioso lembrar que há diversas causas descritas no código penal que excluem a culpabilidade, como a inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, caput), o erro de proibição (art. 21, caput) e a coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte), dentre outras.

A exigibilidade de conduta diversa é o elemento que nos interessa no presente artigo de modo que, pedimos vênia para tratar apenas dele.

Como dito anteriormente, o nosso Código Penal prevê hipóteses de causas excludentes de culpabilidade.

A coação moral (vis relativa), por exemplo, consistente no emprego de grave ameaça no sujeito ou em terceiros exclui a culpabilidade, por não ser exigido conduta diversa de quem atua rigorosamente em situação de necessidade. Porém, se a coação era resistível, há o crime e o agente é culpável, havendo, no entanto, em favor do agente, o reconhecimento de atenuante genérica.

Defendemos, contudo, que o rol das causas excludentes de culpabilidade não é taxativo, posto que outras situações derivam de uma interpretação extensiva, sem perder de vista a necessária proteção social.

Desse modo, a inexigibilidade de conduta diversa funciona, quase sempre, como causa supralegal capaz de excluir a culpabilidade.

Nesse sentido é o ensinamento de Marco Antonio Nahum:

No Brasil, reconhecida taxativamente a lacuna do sistema jurídico quanto às hipóteses de inexigibilidade, há que se admiti-la como causa supralegal e excludente de culpabilidade, sob pena de não se poder reconhecer um pleno direito penal da culpa. (Inexigibilidade de conduta diversa, p. 98).

A inexigibilidade de conduta diversa deve ser invocada como tese defensiva sempre que se vislumbre a real impossibilidade de o agente, no caso concreto, agir de forma diferente. Nesse contexto os fatores sociais, políticos e até mesmo culturais poderão ser determinantes para amparar a tese.

Toma-se como exemplo os crimes de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (artigo 12 do Estatuto do Desarmamento) ou o porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (artigo 14 do Estatuto do Desarmamento).

Tendo em vista que são tidos como crimes de perigo abstrato, não necessitam da demonstração de que efetivamente alguém foi exposto a perigo de dano, que é presumido de forma absoluta pela lei, não admitindo prova em contrário. São, também, crimes de perigo coletivo (ou comum), uma vez que um número indeterminado de pessoas é exposta a perigo de dano. Assim, a objetividade jurídica dos delitos elencados no Estatuto é a incolumidade pública, ou seja, a segurança da sociedade como um todo, evitando-se que outros bens jurídicos sejam expostos a lesão ou ameaça.

Nesse contexto, percebe-se que aquele que for flagrado em uma das situações previstas no referido Estatuto terão praticado crime.

Entretanto, em que pese as opiniões contrárias, em determinados casos, não se pode exigir do indivíduo que adquire arma, ainda que ilicitamente, com objetivo exclusivo de proteger a si e sua família, uma conduta diferente daquela.

Isto porque o Brasil é um país, inegavelmente, violento. A taxa de homicídio chega a ser 30 vezes maior do que a da Europa. De acordo com o Atlas da Violência de 2018, produzido pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea) e o Fórum Brasileiro de Segurança Pública (FBSP), o número de 62.517 assassinatos foram cometidos no país em 2016. Só na última década, 553 mil brasileiros perderam a vida por morte violenta. Ou seja, um total de 153 mortes por dia. Além do homicídio, o Brasil é recordista em outros crimes violentos como o roubo, estupro, extorsão, sequestro, entre outros.

Não é difícil imaginar que a violência, embora seja democrática e assole todo o povo brasileiro, apresenta sua face mais cruel nas periferias, locais onde o serviço público é ainda mais deficiente.

Giovane Santin e Geraldo Bahia, em artigo publicado no CONJUR aduzem:

(…) a realidade social revela que, após a entrada em vigor do Estatuto do Desarmamento, diante de um quadro de insegurança pública notório, muitos cidadãos, não raras vezes previamente vitimados por atos de violência, optaram por adquirir armas de fogo ou manter aquelas que já possuíam, com nítida finalidade de autopreservação, mesmo que não obtivessem êxito na emissão/renovação do registro do armamento ou da autorização para posse(…).

É nesse contexto que se vislumbra a possibilidade de alegar a excludente de culpabilidade em estudo, nos crimes previstos no Estatuto do Desarmamento.

Para melhor compreender, importa mencionar que o Decreto Nº 5.123/04, foi recentemente alterado pelo Decreto nº 9.685/19, passando a prever, em seu artigo 12, parágrafo 7° a seguinte redação:

Art. 12. Para adquirir arma de fogo de uso permitido o interessado deverá:

(…) § 7º  Para a aquisição de armas de fogo de uso permitido, considera-se presente a efetiva necessidade nas seguintes hipóteses:

(…) IV – residentes em áreas urbanas com elevados índices de violência, assim consideradas aquelas localizadas em unidades federativas com índices anuais de mais de dez homicídios por cem mil habitantes, no ano de 2016, conforme os dados do Atlas da Violência 2018, produzido pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada e pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública;

V – titulares ou responsáveis legais de estabelecimentos comerciais ou industriais; e (…).

Giovane Santin e Geraldo Bahia, em seu artigo supramencionado, continuam:

Na prática, todos as unidades federativas apresentam índices anuais de mais de dez homicídios a cada cem mil habitantes, de acordo com os últimos dados apurados (ano de 2016), de modo que a totalidade dos cidadãos residentes em áreas urbanas no Brasil terá presumida a necessidade de uso de arma de fogo.

Ora, o que se faz aqui não é apologia ao porte ou posse de arma de fogo, ao contrário, apenas se demostra o direito pessoal à defesa, principalmente quando se está perante um Estado incapaz de proteger minimamente o cidadão.

APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO – ABSOLVIÇÃO – NECESSIDADE – INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA CARACTERIZADA. A inexigibilidade de conduta diversa – causa supralegal de exculpação – tem incidência quando o agente se encontrar numa situação tal que, após sopesar os valores dos bens envolvidos, constata que a prática do crime se apresenta como única providência para escapar dessa situação. (TJ-MG – APR: 10024141077008001 MG, Relator: Flávio Leite, Data de Julgamento: 29/01/2019, Data de Publicação: 06/02/2019)

A falta de segurança pública no país, faz surgir a necessidade do particular resguardar seus direitos, substituindo a atuação Estado, que não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, através dos seus agentes. A ordem jurídica precisa ser mantida, cabendo ao particular assegurá-la de modo eficiente e dinâmico, avaliando a situação no caso concreto.

Conclui-se que, ao editar o Decreto 9.685/2019, presumindo-se a necessidade de posse de arma de fogo pelos cidadãos que se encontrarem nas hipóteses elencadas no artigo 12, parágrafo 7º, incisos IV e V, o poder público reconhece formalmente “mea culpa” no atual cenário da segurança pública, o que fortalece a defesa da tese de inexigibilidade de conduta diversa diante de determinadas condutas incriminadas pelo direito penal pátrio.


FONTES AUXILIARES

FERREIRA, Lucas. A inexigibilidade de conduta diversa como causa excludente de culpabilidade. Disponível aqui. Acesso em 31.03.2019.

Equipe SAJ. Inexigibilidade de conduta diversa e exclusão de culpabilidade. Disponível aqui. Acesso em 28.03.2019. 

SANTIN, Giovane e Geraldo Bahia. Disponível aqui.


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Autor

Jairo Lima

Advogado Criminalista e Membro do Núcleo de Advocacia Criminal. WhatsApp: (89) 9.9442.4066.
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