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A interceptação telefônica oriunda de denúncia anônima

a interceptação telefônica

A interceptação telefônica oriunda de denúncia anônima

Olá amigos, espero que estejam bem.

Esta semana resolvi trazer um tema extremamente relevante para os que estudam o direito penal e processo penal: a interceptação telefônica.

Interceptação telefônica é nada mais que a captação da comunicação telefônica alheia por um terceiro, sem que os interlocutores saibam disso. A e B conversam enquanto C escuta, sem que os dois primeiros saibam. A interceptação diverge da escuta telefônica visto que nesta um dos interlocutores sabe da gravação;

A gravação clandestina que é a captação da conversa por um dos interlocutores, sem a presença de um terceiro, e sem que a outra parte saiba não encontra amparo legal.

Sabe-se que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

A lei n° 9.296/96, que regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal, estabelece:

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Esclarecido estes conceitos iniciais e avançando no tema, devemos lembrar que o Superior Tribunal de Justiça, em sua edição número 117 da Jurisprudências em Teses, firmou entendimento de que é possível a determinação de interceptações telefônicas com base em denúncia anônima, desde que corroborada por outros elementos. Vejamos:

EDIÇÃO N. 117: INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – I

4) É possível a determinação de interceptações telefônicas com base em denúncia anônima, desde que corroborada por outros elementos que confirmem a necessidade da medida excepcional.

Da mesma sorte, em recente decisão, o STJ entendeu que a denúncia anônima somente será idônea a autorizar a decretação da quebra de sigilo telefônico, nos casos em que a autoridade policial realizar investigações preliminares em busca de indícios que corroborem com as informações.

HABEAS CORPUS Nº 444.646 – MG (2018/0080913-5) RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA. EMENTA HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NULIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DENÚNCIA ANÔNIMA. PRECEDÊNCIA DE DILIGÊNCIAS PRELIMINARES. PRORROGAÇÕES. FUNDAMENTAÇÃO POR REMISSÃO. POSSIBILIDADE. EXAME DO CONTEÚDO DAS INTERCEPTAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO A RESOLUCÕES DO CNJ. MATÉRIA NÃO ANALISADA NA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de revisão criminal e de recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A denúncia anônima, por si só, não é idônea a autorizar a decretação da quebra de sigilo telefônico, ressalvada a hipótese em que a autoridade policial realiza investigações preliminares em busca de indícios que corroborem com as informações. Na hipótese, os trabalhos de campo não foram suficientes para obtenção de elementos probatórios firmes a embasar uma futura ação penal, apontando-se a interceptação telefônica como única medida para elucidação da verdade material. 3. Conforme a jurisprudência do STJ e do STF, a prorrogação das interceptações telefônicas não está limitada a apenas um novo período de 15 dias, podendo ser efetivada sucessivas vezes, diante das particularidades do caso, desde que fundamentada a decisão. 4(…). 8. Habeas corpus não conhecido. HC 444646 (2018/0080913-5 – 06/05/2019)

Para o STJ, se a interceptação telefônica foi precedida de constatação de fato concreto, em que se verificou a possibilidade da veracidade das condutas narradas na informação, tal providência torna a persecução e as medidas cautelares requeridas válidas. 

O Supremo Tribunal Federal (informativo n° 855 do STF), por sua vez, já se manifestou no sentido de aceitar denúncia anônima, informando que, sozinha, mesmo que não sirva para embasar a abertura de inquérito, teria força suficiente para justificar diligências preliminares com o objetivo de apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente (RHC 132.115).

Em que pese os entendimentos jurisprudências dos Tribunais Superiores, ousamos discordar. Não é possível que se aceite como licita uma prova originada de outra ilícita, ainda que acompanhada de outras diligências preliminares, pois viola norma processual, causando nulidade absoluta.

Nesse ponto, imperioso se faz a leitura do artigo 157 do CPP:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

A prova colhida mediante interceptação oriunda de denúncia anônima deve ser declarada nula, posto que contamina o processo, uma vez que a interceptação é fruto da denúncia anônima.

Em nosso entender, a denúncia anônima isolada, não pode servir como base para abertura de investigação ou qualquer diligência, como interceptação telefônica.

Ainda que a denúncia anônima não fosse feita de forma isolada, deveria esta ser desconsiderada integralmente, seguindo a investigação com base em outros elementos previamente existentes, se for o caso. Concordamos que os demais elementos de prova, se não obtidos através da denúncia anônima e se anteriores a esta, merecem valoração.

A teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), de origem norte-americana, consagrada no art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, informa que toda prova produzida em consequência de uma descoberta obtida por meios ilícitos estará contaminada pela ilicitude desta. Assim, segundo esta teoria, as provas obtidas por meio de uma primeira prova que foi descoberta por meios ilícitos, deverão ser descartadas do processo na persecução penal, uma vez que se considerarão ilícita por derivação.

A regra de exclusão (exclusionary rule) das provas derivadas das ilícitas comporta, na jurisprudência da Suprema Corte dos EUA, diversas exceções, tendo sido recepcionadas no ordenamento jurídico brasileiro, no art. 157, §§ 1º e 2º do CPP, duas delas: a) fonte independente e b) descoberta Inevitável.

Ademais, como bem ensinado por José Frederico Marques, a lei penal considera crime a denunciação caluniosa ou a comunicação falsa de crime (Código penal, arts. 339 e 340), o que implica a exclusão do anonimato na notitia criminis, uma vez que é corolário dos preceitos legais citados, a perfeita individualização de quem faz a comunicação de crime, a fim de que possa ser punido, no caso de atuar abusiva ou ilicitamente.

Desse modo, pensamos que a denúncia, nunca poderá ser anônima ou apócrifa, pois, muito embora se possa preservar a imagem daquele que denuncia enquanto se apura fatos preliminares, deverá ser resguardado todos os dados do denunciante, para que, em caso de abuso, seja este responsabilizado criminalmente por ter acionado a força de trabalho estatal injustificadamente.

Como bem disse o advogado Evinis Talon:

Do ponto de vista defensivo, o Advogado Criminalista não deve apenas questionar a tese jurisprudencial, mas também demonstrar que a “averiguação sumária” realizada pela autoridade policial para confirmar a denúncia anônima derivou de uma prova ilícita – a denúncia anônima -, sendo ilícitas por derivação as informações obtidas na averiguação (art. 157, §1º, do Código de Processo Penal), caso exista nexo de causalidade entre os elementos obtidos na averiguação sumária e a denúncia anônima e se as provas derivadas não pudessem ser obtidas por uma fonte independente da denúncia anônima.

Deve-se ter em mente que uma denúncia anônima isolada de qualquer meio de prova idôneo prejudica também o exercício pleno do contraditório e ampla defesa, criando obstáculos prejudiciais aos acusados. O prejuízo deriva, principalmente, da impossibilidade de se defender de uma denúncia feita de forma anônima, vez que se desconhece o teor integral da imputação e, ainda, a possível motivação que leva o denunciante a formular suas alegações.

O advogado deverá estar sempre atento para requerer o reconhecimento da nulidade das provas obtidas através de interceptação telefônica derivada de denúncia anônima isolada, informando, no caso concreto, os prejuízos eventualmente suportados pelos acusados ou investigados, além de violação ao disposto no artigo 155 e 157 do CPP, e aos princípios da presunção de inocência, contraditório e ampla defesa.


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Autor

Advogado Criminalista e Membro do Núcleo de Advocacia Criminal. WhatsApp: (89) 9.9442.4066.
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