A investigação e a Lei 13.245/2016: mudanças para quem?

Por Enio Walcácer

Foi sancionada no mês de janeiro deste nosso ano de 2016 a Lei 13.245 de 12 de janeiro de 2016. A alteração legislativa foi muito festejada no meio jurídico, alguns mais efusivos em seus comentários chegaram inclusive a anunciar a morte do inquisitório nas investigações preliminares no Brasil após a Lei. A inovação legislativa trata-se de uma alteração no art. 7º do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906/1994).

Para entender a profundidade da alteração legislativa, e se ela traz consigo o condão de eliminar em definitivo o inquisitório das investigações preliminares no Brasil, primeiro temos que entender de que se trata o dispositivo, e topograficamente onde ele se localiza no Estatuto da Ordem dos Advogados. A Lei 8.906/94 é o dispositivo que visa a regulamentação da atividade da advocacia, ressaltando a sua essencialidade na missão de assegurar a cidadania e na efetivação dos ditames constitucionais no Estado Democrático de Direito. O Estatuto dispõe, dentre outras, a indispensabilidade do causídico à prestação jurisdicional, consoante o disposto no art. 133 da Constituição Federal de 1988.

Pois bem, o dispositivo alterado no estatuto está topograficamente inserto no capítulo da Lei que trata sobre os direitos do advogado no exercício de sua função. Dentre estas funções, está a de prestar assistência ao acusado na etapa das investigações preliminares[1]. Tal possibilidade já era amplamente aceita no meio policial, contudo não era normatizada, estando agora prevista no art. 7º, XXI do Estatuto, dispositivo incluído pela Lei 13.245/2016.

O texto traz como inovação o direito do advogado “assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações”, ou seja, não fica agora mais ao arbítrio da autoridade que conduz a investigação (seja em repartição policial, no MP, ou mesmo em qualquer outro órgão)a presença do advogado durante a apuração de infrações, mormente no que tange aos interrogatórios de seu cliente ou mesmo seus depoimentos, sob pena de nulidade do ato e de todos os atos subsequentes, podendo inclusive apresentar razões e quesitos no curso da investigação preliminar.

Houve assim um fortalecimento da defesa (na possibilidade de atuar na formação probatória em perícias, por exemplo, formulando quesitos), e a ampliação do contraditório em sua primeira etapa. Contudo, diferentemente do defendido por alguns, não vejo onde o dispositivo colocou como obrigação a presença de defesa à todos, e nem mesmo poderia, visto que o dispositivo alterou uma lei que trata da atividade do advogado, e de suas prerrogativas quando designado pelo investigado.

O texto da Lei é clara, e o artigo 7º inciso XXI “assistir a seus clientes investigados” ou seja, apenas quando o investigado tiver um causídico atuando em seu interesse. Não poderia uma alteração no Estatuto da Ordem trazer uma mudança de ordem processual como a obrigatoriedade para todos da presença de advogado quando do interrogatório ou depoimento. Para que houvesse tal alteração necessário seria uma mudança no diploma processual penal, como por exemplo uma mudança no art. 261 ou seguintes do CPP.

O que se alterou então, quanto à presença do advogado nas investigações, diz respeito exclusivamente à uma fatia muito pequena de pessoas que tem a condição de pagarem para ter uma investigação constitucional no Brasil, para todo o resto, os alvos mais comuns do sistema penal, pessoas às margens da sociedade, a investigação preliminar que na maioria das vezes acontece no ambiente policial, continuará a seguir-se da mesma forma que sempre foi desde 1871, permitindo a mesma sorte de discriminações procedimentais nas investigações, já que alguns com condição terão um procedimento com os direitos fortalecidos enquanto outros terão a mesma sorte de arbitrariedades contra si.

Não negamos o grande avanço que a lei já trouxe nas prerrogativas para os advogados no bojo das investigações preliminares, contudo mais uma vez a evolução se deu apenas para uma fatia da sociedade, em uma constitucionalização que parece acontecer em velocidades diferentes para setores diferentes da sociedade.

No caso das outras alterações trazidas também pela Lei 13.245/2016, nada mais se deu que a consolidação do já previsto na Súmula Vinculante 14 e a ampliação do ali previsto para todas as instituições aptas à investigação preliminar.

Ou seja, a lei mudou para beneficiar uma fatia da sociedade que já tinha a possibilidade de exercer a defesa por meio de ações impugnativas, mas que agora teve tal possibilidade trazida para dentro dos procedimentos, mas a lei não foi suficientemente capaz de trazer a igualdade material para dentro dos procedimentos de investigação, vez que a maior “clientela” alvo de investigações, mormente nas delegacias, não tem possibilidade de contratar um advogado para a sua defesa, e portanto padecerão dos mesmos e velhos vícios de um procedimento totalmente inquisitório que permanece magicamente vivo em nosso sistema processual penal brasileiro já há mais de 140 anos, como diria a música “é que o de cima sobe e o debaixo desce…”.

NOTAS

[1] Defendemos que a terminologia investigado, indiciado, denunciado, réu, são apenas adjetivos específicos para etapas da formação de culpa dentro do processo penal visto como um todo, desde a etapa preliminar de formação de culpa (investigações) até a sentença transitada em julgado.

Enio Walcácer é Mestre em Prestação Jurisdicional pela Universidade Federal do Tocantins – UFT. Especialista em Ciências Criminais e em Direito Administrativo pela UFT.  Graduado em Direito e Comunicação Social pela UFT. Professor da cadeira de Direito Processual Penal na FASEC.