ArtigosDireito Penal Tributário

A investigação preliminar nos crimes tributários

Por Jardel Luís da Silva

Apesar de haver certa divergência no trato da matéria, sabe-se que atualmente a investigação preliminar deve ser vista como um importante instrumento a serviço do processo penal. Portanto, sem prejuízo de outros, um dos mais importantes fundamentos para a existência da investigação preliminar é justamente funcionar como uma espécie de filtro processual, evitando acusações infundadas, que acabam por causar uma estigmatização social e jurídica frequentemente evitável (LOPES JR; GLOECKNER, 2013, p. 109 e ss).

Já no contexto da criminalidade tributária, o tema é permeado por fatores diversos, que não raramente incrementam a complexidade de sua abordagem, e, ao mesmo tempo, exigem uma análise um pouco mais aprofundada.

Nesse aspecto, é inegável que, na grande maioria das vezes, quem descobre a ocorrência de algum delito tributário é a autoridade administrativa responsável pelo lançamento do tributo. Ou seja, no exercício da fiscalização tributária, a autoridade constata a presença de indícios da prática de um crime tributário, e, nesse caso, possui a obrigação legal de comunicar ao órgão responsável pela persecução penal, o que se faz por meio da denominada representação fiscal para fins penais.

Com base em dispositivo legal (artigo 83, da Lei 9.430/96), assim como em entendimento jurisprudencial consolidado (Súmula Vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal), na maior parte dos crimes tributários a referida representação é encaminhada apenas depois de proferida a decisão final na esfera administrativa, o que se convencionou denominar de constituição “definitiva” do crédito tributário.

Essa constituição do crédito tributário, excetuadas as hipóteses de lançamento por homologação e por declaração, se dá por intermédio de um procedimento administrativo fiscal, em que é possibilitada a juntada de documentos e alegações por parte do contribuinte. A depender do órgão responsável pela arrecadação tributária (União, Estado ou Município), após a decisão da primeira instância administrativa, é cabível a interposição de recurso, ainda na seara administrativa de discussão. Esgotadas as instâncias administrativas, considera-se constituído o crédito tributário, passando a ser este exigível.

Com base nisso, parte dos operadores têm entendido que a realização de uma investigação preliminar específica nos crimes contra a ordem tributária seria dispensável, tendo em vista que a questão já poderia ter sido elucidada por meio do procedimento administrativo acima referido.

Porém, tal entendimento não parece o mais adequado, especialmente levando em consideração o modelo de responsabilidade tributária adotada pelo nosso ordenamento jurídico.

Primeiramente, por força de expressa disposição legal (art. 136 do CTN), a responsabilidade tributária por infrações, via de regra, independe da intenção do agente, ou seja, ainda que exista relevante discussão doutrinária acerca da extensão do referido artigo (responsabilidade objetiva ou culpa presumida), o fato é que a constatação de responsabilidade tributária não pode servir ao Direito Penal, em que vigora a ideia de responsabilidade subjetiva.

Decorrência disso, a fiscalização tributária não tem interesse em verificar o responsável pela prática de determinado ato, bastando, para fins tributários, que aponte a pessoa jurídica responsável, formalizando o lançamento do tributo contra esta. Aliás, convém advertir que a esfera tributária admite expressamente os modelos de responsabilidade solidária e subsidiária (DARZÉ, 2010, p. 205 e ss).

Diferentemente, no Direito Penal é inconcebível o fato de que alguém possa ser responsabilizado criminalmente somente pelo fato de figurar no quadro societário de pessoa jurídica. Antes, é necessário perquirir sobre sua efetiva participação no ato delituoso.

Não bastasse isso, nos crimes tributários igualmente relevante é o fato de que boa parte da entrega das declarações ao Fisco (obrigações tributárias acessórias) é realizada por intermédio de profissional responsável pela contabilidade da empresa. Ainda que restem configuradas as divergências entre as declarações e as operações efetivamente praticadas, o problema reside na comumente temerária inclusão do referido profissional na denúncia ofertada pelo órgão ministerial, sem a prévia análise de sua efetiva participação no cometimento do suposto delito, pois frequentemente não exerce qualquer influência na administração da empresa.

Tais questões, sem prejuízo de diversas outras que poderiam ser elencadas, destacam a importância da investigação preliminar, especialmente servindo como uma espécie de filtro, evitando acusações infundadas e o processo de estigmatização decorrente do processo penal.


REFERÊNCIAS

DARZÉ, Andréa M. Responsabilidade tributária: solidariedade e subsidiariedade. São Paulo: Noeses, 2010.

LOPES JR. Aury; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Investigação preliminar no processo penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

Jardel

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