ArtigosDireito Penal Tributário

A liminar no processo penal tributário

Por Henrique Saibro

Tendo em vista que cabe ao Poder Judiciário o controle dos atos administrativos, pois, conforme MEIRELLES, “é o único competente para proferir decisões como autoridade final e conclusiva”[1] – leia-se coisa julgada –, de modo a estar a Administração Pública submetida ao controle jurisdicional[2], uma decisão administrativa, por mais que definitiva aos moldes das leis do procedimento administrativo tributário, é vulnerável frente à apreciação judicial.

Pode-se afirmar, então, que a coisa julgada administrativa não possui o mesmo efeito da coisa julgada propriamente dita, pois a definitividade daquela está restrita à Administração, nada impedindo que terceiros busquem judicialmente a correção do ato[3]; já que esta atinge, de forma igualitária, ambos os litigantes (sem prejuízo das ações rescisória, revisional etc.). Portanto, é possível, em termos processuais, que exista um lançamento definitivo do crédito tributário, mas que, futuramente, venha a ser desconstituído por decisão judicial.

Assim, ajuizada uma ação judicial tendente a desconstituir um crédito tributário, e convencendo-se o magistrado de que estão presentes os requisitos para a concessão da antecipação de tutela[4], nada o impede de proferir ordem judicial no sentido de suspender a exigibilidade do crédito tributário até a resolução da demanda. Nesse caso, aparenta ser inviável a mantença da tramitação do processo penal, pois, além de esbarrar na inteligência da Súmula Vinculante nº 24 [interpretação teleológica], o art. 93 do CPP[5] traça que se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão da competência do juízo cível, em matéria de difícil solução, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, é prevista a suspensão do curso do processo penal – precedentes do STJ[6] e do TRF-4[7].

Importante ressaltar que o entendimento que prevalece perante os tribunais é no sentido de que o simples ajuizamento de ação cível, que busca desconstituir o crédito tributário, não possui força de suspender o processo penal, tendo em vista a independência das esferas cível e penal. Sem embargo, caso seja concedida liminar ou ocorra a procedência da demanda – ainda que sem o trânsito em julgado –, ambas as hipóteses afetam diretamente o lançamento do tributo, “maculando a própria constituição do crédito tributário”[8], mostrando-se prudente o aguardo do desfecho da esfera cível.

Em 2001 o CTN passou a somar a liminar ou antecipação de tutela em outras espécies de ação judicial (art. 151, V) que não o Mandado de Segurança (art. 151, IV), por meio da Lei Complementar nº 104. Quando concedida liminar favorável ao impetrante há suspensão do crédito tributário. Posteriormente, quando da decisão definitiva transitada em julgado, já não mais se falará em suspensão do crédito tributário, pois este decisum, na sua essência, não possui caráter provisório. Pelo contrário; é de sua natureza a definitividade, tendo em vista que atesta a inexigibilidade do crédito. “Não se pode reconhecer a suspensão do que foi declarado inexistente”[9].

Até porque o art. 156, que arrola as causas extintivas do crédito tributário, em seu inciso X atesta expressamente que uma delas é justamente a decisão judicial passada em julgado. Nesse ponto, interessante a crítica de GOMES, entendendo que “por força do inciso XXXVI do art. 5º da CF/88, o dispositivo legal [inciso X do art. 156 do CTN] poderia ser suprimido do CTN, pois a coisa julgada é direito fundamental do contribuinte”[10].

Dessarte, caso o lançamento de ofício já tenha ocorrido, e esse ato tenha desencadeado um processo penal, na hipótese de vir a ser a impetrado concomitantemente o remédio constitucional para desconstituir o crédito tributário, e venha a ser concedida a antecipação de tutela, é caso de suspensão do processo penal até a resolução do mérito do mandamus, tendo em vista a ausência de exigibilidade do crédito tributário[11] e correspondente ausência de justa causa. Em caso de concessão definitiva da ordem – alcançada diante do trânsito em julgado –, é caso de absolvição por estar provada a inexistência do fato (art. 386, I ou 397, III, do CPP), em face da inexistência, decorrente da extinção, do crédito tributário.

Conforme a espécie de ação ajuizada, as condições para a concessão da antecipação da tutela podem variar, estando presente o risco da demora. A questão tem interpretação controvertida, adotando-se que, em matéria tributária, “o periculum in mora normalmente é recíproco”, como defendido por PAULSEN. Ou seja, o risco da Fazenda é sempre comparável ao do sujeito passivo e cinge-se ao valor discutido. Ou tem o risco de ter de pagar, sob pena de sanções judiciais e extrajudiciais e outro tem o risco de, ao final, não receber o valor correspondente. Daí que o risco é recíproco, sendo a decisão de antecipação de tutela mantida na análise de prova inequívoca e verossimilhança dos fundamentos de direito.

Existindo processo penal ou inquérito em andamento, contudo, o perigo da demora passa a militar fortemente ao lado do sujeito passivo. Nesse caso, a partir da ponderação entre os princípios que tutelam o crédito público e princípios de dignidade da pessoa humana, deve haver uma presunção de existência de perigo na demora. Ou seja, os requisitos para a antecipação de tutela em ação ordinária são a prova inequívoca e a verossimilhança do direito, sempre que haver iniciativa penal em andamento.

__________

[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2008. p. 58.

[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 22.

[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2011. p. 463.

[4] TOMÉ, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributário. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2008. p. 274.

[5] Art. 93 do CPP. Se o reconhecimento da existência da infração penal depender de decisão sobre questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível, e se neste houver sido proposta ação para resolvê-la, o juiz criminal poderá, desde que essa questão seja de difícil solução e não verse sobre direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, após a inquirição das testemunhas e realização das outras provas de natureza urgente.

[6] RHC 24540, Sexta Turma, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe 17/12/2010.

[7] ACR 0008753-12.2006.404.7105, Sétima Turma, Rel. Desembargador Élcio Pinheiro de Castro, D.E. 12/11/2012.

[8] HC 161.462, STJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 25/06/2013.

[9] PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 15. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013. p. 1093.

[10] GOMES, Marcus Lívio. Extinção do Crédito Tributário. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013. p. 152.

[11] Nesse sentido decisão do TJ/SP determinando o trancamento de inquérito policial: RSE 0015163-50.2012.8.26.0050, Décima Segunda Câmara de Direito Criminal, Rel. Desembargador Paulo Rossi, D.R. 19/03/2013.

HenriqueSaibro

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Advogado. Mestrando em Ciências Criminais. Especialista em Ciências Penais. Especialista em Compliance.
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