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A melhor defesa é o ataque

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A melhor defesa é o ataque

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A invencibilidade está na defesa; a possibilidade de vitória, no ataque. Quem se defende mostra que sua força é inadequada; quem ataca, mostra que ela é abundante. A célebre frase do General chinês Sun Tzu pode ser utilizada para definir a forma de atuação da advocacia criminal combativa; não aquela que tenta sair vitoriosa “no grito”, mas a que busca elementos fora dos autos para o convencimento do julgador, através de uma investigação própria.

Desde a regulamentação pelo Conselho Federal da OAB, através do Provimento n. 188/2018, a investigação defensiva é algo que circunda a advocacia criminal no seu dia a dia, mas, na prática, acaba por ser pouco empregada, seja pelo desconhecimento da classe, seja pela resistência das autoridades estatais em aceitá-la.

Trazida da Itália, com forte influência norte americana, a investigação defensiva é um procedimento democrático, uma ferramenta de garantia aos acusados e à própria atuação dos advogados, pois, através dela, se busca produzir material destinado a orientar a atuação da defesa no decorrer do procedimento criminal.

A investigação defensiva possui o objetivo de coletar elementos para a construção das teses defensivas, a fim de realizar (I) pedido de instauração ou trancamento de inquérito; (II) rejeição ou recebimento de denúncia ou queixa; bem como fundamentar (III) resposta a acusação; (IV) pedido de medidas cautelares; (V) defesa em ação penal pública ou privada; (VI) razões de recurso; (VII) revisão criminal; (VIII) habeas corpus; (IX) proposta de acordo de colaboração premiada; (X) proposta de acordo de leniência; (XI) outras medidas destinadas a assegurar os direitos individuais em procedimentos de natureza criminal.

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Para esses fins, cabe à defesa a realização de diligências investigativas, dentre as quais: inquirir testemunhas, solicitar imagens de câmeras de videomonitoramento, pugnar por busca e apreensão, realizar perícias privadas, vistorias e inspeções, utilizar de detetives particulares, de notificações extrajudiciais, realizar busca por informações junto à rede mundial de computadores e repartições públicas, bem como utilizar de empresas de suporte a litígios, tudo para corroborar as teses aventadas.

Ressalta-se a importância da realização de uma investigação defensiva paralela – e contemporânea – à investigação estatal, demandando da autoridade investigativa uma maior necessidade de fundamentação das decisões tomadas, principalmente quando do indiciamento do investigado, estendendo-se também ao julgador quando da decisão que receberá a denúncia.

Na prática, a juntada de investigação defensiva aos inquéritos policiais e às ações penais vêm resultando em: a) arquivamentos ou; b) na correta tipificação dos crimes praticados, coibindo a apresentação de denúncias com incontáveis tipos penais, agravantes e causas de aumento.

Ademais, a investigação realizada diretamente pela defesa significa que não só o investigado/réu pode colher elementos de prova, mas também as vítimas, seja quando figuram no polo ativo da ação penal, quanto quando representadas por intermédio do assistente de acusação.

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Contudo, ainda que se trate de um avanço excepcional do direito de defesa, pouco restou regulamentado desde sua “implementação oficial” em 2018. Hoje, a investigação direta pela defesa não possui previsão expressa no ordenamento jurídico brasileiro, sendo sua prática legitimada através de uma interpretação sistemática das normas constitucionais e internacionais.

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De outro lado, Gabriel Bulhões (Manual prático de investigação defensiva: um novo paradigma na advocacia criminal brasileira. 1ª ed. Florianópolis/SC: EMais, 2019) e Franklyn Roger Alves Silva (Investigação criminal direta pela defesa. 2ª ed. Juspodivm, 2020), – membros do Mindjus Criminal -, exploram as mais variadas possibilidades de atuação, ultrapassando as limitações cognitivas e trazendo um norte para os que buscam utilizar de tal ferramenta.

Ainda que o Conselho Federal da OAB tenha estabelecido conceitos e parâmetros de atuação, e a doutrina venha se aprofundando no assunto, muito se questiona acerca da necessidade de criar prerrogativas legais, normas do que se pode ou não fazer, enfim, regulamentar a investigação defensiva, para que sua prática seja efetivada e/ou limitada no ordenamento jurídico brasileiro.

A regulamentação limitaria ou ampliaria a atuação dos advogados que se utilizam dessa ferramenta? Possibilitaria uma efetiva paridade de armas entre acusação e defesa? Haveria uma valoração, da mesma forma que ocorre com os inquéritos policiais, que são “esquentados” em sede de instrução processual, para gerar uma absolvição? A atuação defensiva deixaria de ser criminalizada? Ao que se nota, respostas para esses questionamentos somente ocorrerão após uma maior utilização do instituto, por parte dos advogados.

Resta evidente a necessidade de aprimoramento e desenvolvimento da investigação defensiva, sendo essa a melhor forma de equilibrar o jogo processual, uma vez que possibilita ao investigado/réu uma nova e mais eficaz forma de exercer o contraditório e a ampla defesa, com iniciativa probatória, recordando aos órgãos estatais o sistema acusatório que a Constituição da República impõe.

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