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A morte do habeas corpus e o ativismo judicial

Canal Ciências Criminais

Por Fernanda Ravazzano


Neste primeiro artigo sobre a morte do Habeas Corpus iremos focar na postura do Poder Judiciário, analisando especificamente a decisão exarada no writ n° 010352 do Tribunal de Justiça de São Paulo e outras decisões que cerceiam o direito de defesa.

Recebemos com perplexidade a notícia da decisão do Desembargador José Damião Pinheiro Machado Cogan que, de ofício, decretou prisão em sede de Habeas Corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de paciente que teria supostamente praticado o crime de furto.

No caso, o sujeito teria praticado um crime de furto em um supermercado, subtraindo pertences da bolsa da vítima. Preso em flagrante, a delegada de polícia decretou fiança para o suposto infrator, tendo a defensoria requerido a liberdade provisória ou, como pedido subsidiário, a redução do valor da fiança, o que foi negado em primeira instância e foi objeto do Habeas Corpus impetrado junto ao Tribunal de Justiça de São Paulo.

Para surpresa de todos, o Desembargador Cogan não apenas não acatou quaisquer dos pedidos formulados pela defensoria, como decretou de ofício a prisão do paciente, afirmando que a delegada equivocou-se ao conceder a ordem:

“Foi indevida a concessão de fiança pela doutora Delegada de Polícia no auto de prisão em flagrante, que foi mantida pela ilustre magistrada a fls. 5. [….] Fica REVOGADO O DESPACHO da MM. Juíza e a fixação da fiança pela autoridade policial. Comunique-se à Vara de origem para expedição de mandado de prisão. Enviando-se cópia para juntada a este procedimento”.

Como é de conhecimento, o writ tem por finalidade assegurar o direito de ir e vir do sujeito, que se encontra indevidamente cerceado ou na iminência de o sê-lo. Também não é novidade que a função de defender os acusados da prática de delitos é, mais do que nunca, criminalizada, sendo considerado um grave pecado para a sociedade ser advogado/defensor penal. Igualmente não é novidade que o Poder Judiciário vem, há tempos, tomando decisões que violam o código de processo penal e a própria Constituição Federal, numa postura dita como “ativa” que, em verdade, não raro, corresponde a uma afirmação de ser um “superpoder” para a “luta contra o crime”. A velha piada de que os juízes pensam que são divindades e os desembargadores têm certeza, certas horas faz sentido.

Obviamente que não estou aqui afirmando que essa é a postura de todo juiz, ou mesmo isentando o ministério público ou a advocacia de qualquer erro. Mas o temor, o espanto e a incredulidade aumentam com decisões absurdas como a ora discutida, quando em sede de habeas corpus, não apenas não é concedido quaisquer dos pedidos formulados pela defensoria, como há ainda a reformatio in pejus, não admitida em recursos, quiçá na ação de habeas corpus.

O ATIVISMO JUDICIAL E A POSTURA DESRESPEITOSA AOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DO ACUSADO: O INIMIGO É A DEFESA

O discurso do ativismo judicial é extremamente perigoso, pois consiste em um cheque em branco para que o Poder Judiciário adote qualquer medida que reputar necessária para reparar o que se considera como falha de quaisquer outras esferas de poder, como omissões do poder legislativo e executivo.

Os magistrados podem suprir eventuais lacunas da legislação ou mesmo alterar totalmente o seu sentido (sob a escusa do exercício da hermenêutica…) com suas decisões, para o bem ou para o mal. Citamos dois casos recentes que bem representam essa postura: o julgamento da ADPF 347 pelo Supremo, já citado aqui nesta coluna, que representaria, em tese, o ativismo judicial para o “bem” e o julgamento do HC 126.292, também aqui tratado, sobre a execução da sentença penal quando confirmada em segundo grau, rasgando a Constituição Federal, como exemplo do ativismo “mal”.

Ocorre que cada vez mais o ativismo “mal” vem prevalecendo, sob a escusa de se combater os inimigos da sociedade. Mas não, não me refiro aos grandes traficantes, ao crime organizado, ao criminoso de colarinho branco, mas a defesa do suposto infrator.

Inúmeras são as decisões dos juízes em que vejo na prática, tanto na justiça estadual quanto federal, a relativização dos direitos e garantias do acusado para se alcançar a “verdade real”, para ser realizada a “justiça”, como dito pelos juízes.

Virou lugar comum o magistrado intimar a defesa, após apresentar regularmente a resposta escrita, dentro do prazo e atendendo todas as formalidades, para justificar qual a importância das provas que pretende produzir – já indicadas tempestivamente na defesa preliminar – e, inclusive, o conteúdo do depoimento das testemunhas que serão futuramente ouvidas (!!!!!), sob pena de indeferimento da produção probatória, declarando-a meramente protelatória. Citamos como exemplo o seguinte julgado:

HABEAS CORPUS – ADITAMENTO À DEFESA PRÉVIA – INDEFERIMENTO DE EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA – OITIVA DE TESTEMUNHAS – PRECLUSÃO CONSUMATIVA – ART. 396-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DA OITIVA DAS REFERIDAS TESTEMUNHAS – DECISÃO, SUFICIENTEMENTE, FUNDAMENTADA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO COMPROVADO – HABEAS CORPUS DENEGADO. 1 – A indicação de testemunhas da defesa deve ocorrer com a apresentação da defesa prévia, sob pena de preclusão. Logo, a acolhida de “aditamento ao rol de testemunhas”, como pretendem os Impetrantes implicaria, data venia, além de inobservância ao momento processual adequado, atraso na tramitação da Ação Penal. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal. 2 – Na impetração não houve demonstração da necessidade da oitiva das referidas testemunhas para o deslinde da controvérsia. 3 – O indeferimento da expedição de Carta Precatória para inquirição de testemunhas foi, suficientemente, fundamentado, razão pela qual NÃO há na espécie o alegado CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 4 – Habeas Corpus denegado. (TRF-1 – HC: 584310820134010000 MA 0058431-08.2013.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CATÃO ALVES, Data de Julgamento: 05/11/2013, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.1077 de 14/11/2013)

Citamos ainda outro caso em que houve reforma pelo Tribunal, no qual o juízo de primeiro grau também indeferiu a oitiva das testemunhas tempestivamente arroladas na defesa prévia, sob o argumento de não ter o advogado indicado a relevância do depoimento destas, tendo sido consideradas protelatórias:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. CRIME DE ESTELIONATO. DEFESA PRÉVIA. ARTIGO 395 DO CPP ENTÃO EM VIGOR. TESTEMUNHAS ARROLADAS TEMPESTIVAMENTE PELO RÉU NÃO OUVIDAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA. I – E cediço que a defesa prévia, prevista na antiga redação do artigo 395 do CPP, era considerada mera faculdade derivada do princípio da ampla defesa, não sendo peça obrigatória, de sorte que a sua não apresentação, não acarretava nulidade por ausência de defesa. Todavia, diversa é a hipótese sub examen. II – Emerge dos autos que o feito prosseguiu sem qualquer deliberação acerca da defesa prévia apresentada pelo réu Ézio e, por conseqüência, sem a oitiva das testemunhas de defesa arroladas, o que configura inadmissível cerceamento de defesa, a ensejar a nulidade do processo em relação ao réu Ézio, desde a defesa prévia. III – A não reiteração da preliminar em comento por ocasião das alegações finais não teria o condão de afastar o vício existente, mormente por se tratar de oitiva de testemunhas cujo rol foi tempestivamente apresentado, tratando-se de prova que é relevante para a defesa e poderá repercutir na formação da convicção do juiz sobre o elemento subjetivo da conduta ou, quando menos, acerca dos motivos do eventual crime e da personalidade do réu. IV – Uma das mais importantes formas de defesa em nosso sistema processual penal é a oitiva de testemunhas, cabendo ao Juízo apreciar os pedidos de produção de provas, visando a celeridade processual, sendo-lhe assegurado indeferir a produção de prova testemunhal, desde que devidamente fundamentada a decisão, sob pena de caracterizar cerceamento a defesa. V – No caso sub examen, emerge dos autos que o magistrado a quo não aferiu a relevância e a pertinência das provas requeridas tempestivamente, não exarando nenhuma decisão. […] (TRF-3 – ACR: 7635 SP 0007635-51.2002.4.03.6108, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO, Data de Julgamento: 20/05/2014, SEGUNDA TURMA)

A inversão do ônus da prova é velho problema reclamado pela defesa, mas que é, infelizmente, a regra em nosso país, mesmo porque a famigerada redação do artigo 156 caput do CPP prevê tal absurdo, ao arrepio da Constituição.

Há ainda a ingrata surpresa no curso da audiência da produção de provas violando o rito previsto na lei, bem como o interrogatório não ser realizado por último!

Os tribunais já consolidaram o entendimento, por exemplo, que o rito previsto no artigo 226 do CPP para reconhecimento de coisas e pessoas é facultativo, ficando a critério de o magistrado proceder à forma que entender melhor (pessoalmente já presenciei em audiência o reconhecimento de pessoas havendo somente um único sujeito colocado – obviamente o réu – para ser reconhecido…):

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO E ESTELIONATO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL POR VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 226 DO CPP. No tocante à alegação de inobservância ao disposto no art. 226, inciso II, do CPP, já está consolidado o posicionamento nesta Corte, em alinhamento ao das Cortes Superiores, de que o referido dispositivo legal é recomendação de procedimento, ou seja, deverá ser cumprido quando possível. […] (TJ-RS – ACR: 70058359076 RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Data de Julgamento: 17/07/2014, Sétima Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 31/07/2014)

Esses são apenas exemplos da luta da advocacia no dia a dia…

O CHEQUE EM BRANCO AO PODER JUDICIÁRIO E A MORTE DO HC

Não se tem, por conseguinte, certeza qualquer certeza no processo penal, apenas dúvidas e surpresas. A demonização da figura do advogado, considerado hoje o grande inimigo da sociedade, piora a situação, pois não são raros os discursos inflamados contra o exercício de defesa e que autoriza e reforça a atuação desmedida do Poder Judiciário, tido como “salvador da pátria”.

Estamos passando um cheque em branco ao judiciário, autorizando os magistrados a se sentirem heróis, ou melhor, deuses, sem que haja qualquer limite à sua atuação – como exemplo temos as 12 (doze) ações em trâmite no CNJ para apuração das condutas supostamente irregulares do juiz Sério Moro na operação “Lava Jato”, dentre as quais destacamos o vazamento das interceptações telefônicas envolvendo o ex-presidente Lula e a presidente afastada Dilma Rousseff, por entender que o interesse público deveria se sobrepor aos direitos e garantias fundamentais dos investigados, violando frontalmente a Constituição Federal e estando incurso no artigo 10 da lei de interceptações telefônicas.

Malgrado existam ações em curso, a própria sociedade critica a existência destas, afirmando ser perseguição, tentativa de “barrar” a operação. Ou seja: a postura dos “super-juízes” é incentivada e autorizada por nós.

O espanto maior, a meu ver, foi o julgamento ora em análise do Habeas Corpus, instituto secular que passa a ser deturpado e destruído no Brasil. Decretar prisão em ação que assegura a liberdade é decretar a morte do HC.

Mas, infelizmente, veremos na próxima semana a morte do HC pelo Poder Legislativo, analisando especificamente a reforma do CPP e a proposta legislativa das 10 medidas de combate a corrupção, promovendo o velório do writ.

_Colunistas-Fernanda

Autor
Advogada (BA) e Professora
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