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STJ: não realização da audiência de custódia não gera nulidade

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A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que não realização da audiência de custódia não gera nulidade, desde que a impossibilidade de realização seja devidamente fundamentada.

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A decisão (HC 612.514/SP) teve como relator o ministro Reynaldo Soares da Fonseca.

Ilegalidade na não realização da audiência de custódia

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NÃO REALIZAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. EXTRAPOLAÇÃO DO PRAZO. IRREGULARIDADE SUPERADA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. APREENSÃO DE 19,5G DE MACONHA. AUSÊNCIA DE GRAVIDADE CONCRETA. REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTO AGREGADO PELO TRIBUNAL. IMPOSSIBILIDADE. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NECESSIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA, MAS CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
2. Não há ilegalidade na não realização da audiência de custódia devidamente justificada por motivo de força maior – a necessidade de adoção de medidas para prevenir a proliferação de coronavirus -, e amparada em provimento do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo e na Recomendação CNJ nº 62/2020.
3. O decurso de cerca de duas horas além do prazo de 24h para a homologação do flagrante não é suficiente para ensejar a revogação da prisão. A irregularidade encontra-se superada pela superveniência de novo título judicial a amparar a custódia – decreto de prisão preventiva.
4. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art.
5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF). Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime.
5. No caso, a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva sequer mencionou a circunstância específica do delito, no qual a paciente e corréu foram flagrados com 19,5g de maconha, quantidade que não pode ser considerada expressiva. Desse modo, as considerações genéricas sobre a gravidade abstrata do delito são insuficientes para justificar a custódia.
6. Por outro lado, embora o acórdão tenha mencionado os maus antecedentes da acusada, uma vez ser reincidente específica, tal elemento não foi referido na decisão de primeiro grau. Nesse sentido, “não cabe ao Tribunal de origem, em sede de habeas corpus, agregar novos fundamentos para justificar a medida extrema” (HC n.
325.523/MG, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 4/8/2015, DJe 17/8/2015).
7. O histórico criminal da paciente, entretanto, justifica que a revogação da prisão seja cumulada com aplicação de medidas cautelares alternativas, de modo a preservar minimamente a ordem pública e obstar novas práticas delitivas.
8. Ordem não conhecida, mas concedida de ofício.
(HC 612.514/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021)

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