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A natureza híbrida do artigo 171, § 5º, do Código Penal

No dia 23/01/2020 entrou em vigor a Lei 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime, com “vacatio legis” de apenas 30 dias. Esta nova lei altera inúmeros dispositivos legais das leis penais existentes no país, uma mini reforma penal, processual e de execução dentro do ordenamento nacional.

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A natureza híbrida do artigo 171

Entre essas alterações está a modificação quanto ao tipo de ação penal relacionada ao crime tipificado no artigo 171 do Código Penal Brasileiro (estelionato) que, antes da nova lei era uma ação penal era pública incondicionada, ou seja, somente poderia ser proposta pelo Ministério Público e a previsão de representação estava prevista no artigo 182 do mesmo Codex e era restrita aos crimes de estelionato cometidos contra cônjuge, irmão, tio ou sobrinho e, nesse último, caso deveria ter a coabitação.

Com o advento do Pacote Anticrime, foi inserido o § 5º no art. 171, que estabelece como regra geral a ação penal pública condicionada e como exceção, sendo ação penal pública incondicionada, se o crime de estelionato, previsto no caput do artigo 171 do Código Penal, for cometido contra:

  • a Administração Pública, direta ou indireta;
  • criança ou adolescente;
  • pessoa com deficiência mental; ou
  • maior de 70 anos de idade ou incapaz.

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O que chama a atenção é que o novo parágrafo, inserido pela Lei Anticrime, traz em seu bojo o que a doutrina denomina norma híbrida ou mista. Segundo a doutrina brasileira, essas normas possuem naturezas diversas com duplo caráter: de caráter penal e de caráter processual penal.

E, nesse caso, segundo a doutrina e a jurisprudência das Cortes Superiores, deve-se seguir as regras do direito material por ser mais prejudicial ao réu e, portanto, segur os princípios norteadores do Direito Penal: irretroatividade da lei, ultratividade, extratividade.

Raciocínio distinto deve ser aplicado ao processo penal, em seu artigo 2º, que traz o princípio denominado tempus regit actum, ou seja, a lei penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.

Diante disto, suscitou-se como ficariam as situações em que, antes da vigência da lei, não tinham como regra de procedibilidade da ação penal pública incondicionada a representação do ofendido, nos casos dos crimes do artigo 171 do Código Penal, tendo em vista que, como visto, no direito processual penal incide a máxima do tempus regit actum, previsto no artigo 2º do Código de Processo Penal. E, portanto, se houver uma nova lei prejudicial ou não ao réu, estando os atos processuais em curso, aplica-se a lei vigente ao tempo do ato.

Fato é que chegou até o Supremo Tribunal Federal, no HC 187.341/SP de 13/10/2020, o questionamento quanto a esta norma penal híbrida, ou seja, por ser mais benéfica ao réu poderia retroagir e, portanto, esvaziaria a pretensão punitiva do Estado a todos aqueles que estivessem sendo processados pelo § 5º do artigo 171 do Código Penal, prevalecendo a regra das normas híbridas que seguem as regras de tempo do Código Penal e não do Código de Processo Penal.

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Ratificou a Suprema Corte que os atos processuais já efetuados, materializados dentro do processo são revestidos da regra constitucional do ato jurídico perfeito “direito processual adquirido”, além da ausência de norma especial com previsão da necessidade de representação superveniente.

O que se avaliou foi:

  1. Natureza mista ou híbrida da norma vigente: §5º, do artigo 171, do Código Penal;

  2. Condição de procedibilidade da ação penal;

  3. Ausência de previsão legal da necessidade de representação superveniente;

  4. Princípio da Segurança Jurídica;

  5. Princípio da Legalidade.

E, ainda, superou-se a súmula 691 do Supremo Tribunal Federal que não admitia a impetração de HC contra decisão denegatória de provimento cautelar.

Extrai-se desse julgado, bem como de todos os demais que já foram expedidos ou que virão a ser, por conta da nova Lei 13.964/19 – Pacote Anticrime, que uma alteração legislativa tão profunda e com tantas alterações substanciais dentro de um ordenamento jurídico não deve ser produzida pela toada política e midiática e nem a cada mudança de governo, além é claro de se exigir um vacatio legis maior para que as adaptações e estudos sejam feitos e que não venham a sobrecarregar, ainda mais, as cortes superiores e, assim, não permitindo a eles legislarem sobre normas jurídicas.

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Lembrando, por fim, que tramita no Congresso Nacional a bastante tempo a reforma do Código Penal, do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal – LEP.

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