ArtigosDireito Penal

A necessária adaptação do Direito Penal brasileiro aos compromissos internacionais

Por Fauzi Hassan Choukr

Numa obra paradigmática sobre as adaptações das legislações internas ao direito internacional penal, Antonio Cassese[1]  propõe quatro indagações básicas a partir das quais procura enfrentar o relacionamento daquilo que Delmas-Marty denomina “espaços normativos”[2] e, dentre elas, uma que nos parece verdadeiramente nuclear: qual dos dois sistemas – o internacional e o interno – pode ser considerado mais avançado em relação ao outro[3].

Descontadas as dificuldades próprias à construção de um conceito de “avanço” mas, tomando-se por base que um sistema jurídico pode ser assim considerado na direta proporção em que valoriza e protege a pessoa humana e sua dignidade é de cogitar que a seara internacional se afigura mais abrangente e protetiva que o direito interno brasileiro diante da cultura da proteção da dignidade da pessoa humana como vetor preponderante na edificação do Direito Penal.

São esparsas as adaptações da legislação brasileira aos compromissos internacionais assumidos e, verificadas as normas internas que sejam compatíveis com toda a estrutura internacional, nota-se o profundo descompasso entre essas esferas deixando, por consequência, o principio da complementariedade[4] – quando analisado o Tribunal Penal Internacional, especialmente – praticamente ignorado porquanto, inexistindo as necessárias normas de direito interno, os nacionais brasileiros seriam, automaticamente, submetidos à jurisdição daquele Tribunal.

Mas, não apenas isso. Pode-se apontar, no mínimo um choque entre esse direito penal parido à luz das conquistas internacionais e o direito penal interno, ainda fruto de regimes de exceção[5]. Esse choque, que para além de normativo é cultural, expõe o contraste de uma das leis-símbolo do último regime militar com as premissas de dignidade da pessoa humana que advêm das bases do Estatuto de Roma: a Lei de Segurança Nacional.

Pelo artigo 5º da Constituição da República, são sujeitos a imprescritibilidade[6] o racismo[7] e os crimes atentatórios à ordem constitucional e o Estado de Direito[8], cabendo a impossibilidade de fiança, graça, anistia para determinados crimes[9], notadamente os denominados hediondos ou a eles assemelhados, com menção expressa ao genocídio.

Ainda como herança do regime militar, a Lei n.º 7.170, de 14 de dezembro de 1983[10] define os denominados “Crimes Contra a Segurança Nacional” , sendo que no artigo Art. 1º dispõe-se que “Esta Lei prevê os crimes que lesam ou expõem o perigo de lesão: I – a integridade territorial e a soberania nacional; II – o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito; III – a pessoa dos chefes dos Poderes da União.” (sem grifos no original). Ainda que o art. 2º admita a concomitância de mesmos tipos penais no Código Penal ou em leis extravagantes (como seria o caso do texto que ora se analisa), essa mesma norma condiciona parâmetros para aplicação dos tipos expressamente previstos no diploma 7170/83, afirmando que “levar-se-ão em conta, para a aplicação desta Lei, I – a motivação e os objetivos do agente e II – a lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no artigo anterior.”

Ainda que não se tenha dedicado tanta atenção à análise da norma constitucional que invoca a proteção penal ao Estado de Direito tornando essas condutas imprescritíveis[11], fato é que dificilmente se pode colocar num plano análogo as condutas descritas na Lei 7170-83 e aquelas que decorrem do Estatuto de Roma, bastando para tanto um simples cotejo de redações.

Mas, para além das redações, os fundamentos daquilo que a Lei brasileira entende por proteção penal ao Estado de Direito estão exteriorizados em temas como integridade do território nacional[12], punindo tentativa de seu desmembramento[13] ou, ainda, a violação da integridade da fronteira com a entrada de armamentos proibidos[14]. Nesse mesmo pano de fundo, a justificar o conceito de tutela penal de Estado de Direito, está a punição da espionagem[15], sabotagem[16] ou mesmo tomada de embarcações ou aeronaves[17].

Evidente que tais condutas merecem algum tipo de tutela penal. Porém, o ponto é outro a ser destacado. As premissas axiológicas da Lei de Segurança Nacional que fundam o conceito de ofensa ao Estado de Direito não são as mesmas que estruturam a legislação proposta, donde seria o momento de inverter os vetores no sentido da proteção da dignidade humana como fundamentadores desse novo direito penal. Da forma como está, permanecem as bases do antigo sistema punitivo, cujas fontes têm essências distintas.

Assim, quer-nos parecer que seria necessário definir as bases axiológicas da legislação que se propõe[18], para daí definir os crimes como ofensivos ao Estado de Direito (revogando-se expressamente a LSN para esse fim) e, por conseqüência, aplicar o dispositivo constitucional.

Malgrado todas as críticas – em sua maior parte, justas – que são dirigidas ao projeto de reforma global do Código Penal, constitui-se numa singular oportunidade para construir um arcabouço normativo que possa adequar a legislação brasileira a todo cenário apontado.

Com efeito, no processo legislativo há inserção de um largo título com a rubrica “Dos crimes contra os direitos humanos” (Título XVI) e outro denominado “Dos Crimes de Guerra” (Título XVII) e, na impossibilidade de tratar-se todos os tipos penais em cogitação pontua-se isoladamente a dimensão da necessidade do tratamento da criminalidade do tipo terrorística para ilustrar a importância da discussão.[19]

Recorde-se, no plano histórico, que o Decreto nº 4269, de 17 de janeiro de 1921, foi criticado justamente por tratar da questão do terrorismo sem que houvesse uma definição clara do significado da expressão. A partir daí, houve, no Brasil, uma série de normas que tentaram disciplinar a matéria, sofrendo, de uma maneira geral, a mesma crítica de falta de clareza.[20]

Especificamente quanto ao terrorismo, o Brasil se tornou parte da maioria dos documentos internacionais sobre a matéria, tais como a Convenção das Nações Unidas para a Repressão ao Apoderamento Ilícito de Aeronaves[21], Convenção para a Repressão aos Atos Ilícitos contra a Segurança da Aviação Civil[22], a Convenção Interamericana contra o Terrorismo[23] e a Convenção Internacional para a Supressão do Financiamento do Terrorismo[24].

A respeito do financiamento ao terrorismo o que existe concretamente é o artigo 20 da Lei nº 7.170, que faz referência aos atos que têm por finalidade obter fundos destinados á manutenção de organizações políticas subversivas ou clandestinas, além do artigo 24 do mesmo diploma legal, que se refere à manutenção de organizações de caráter militar de qualquer tipo, armadas ou não, como ou sem uniforme, com o objetivo de luta. Como se percebe, estas condutas são muito menos amplas que o que pretendem os documentos internacionais, bem como as Resoluções do Conselho de Segurança das Nações Unidas.

Como síntese defende-se que as críticas – justas ou injustas – destinadas à reforma global do Código Penal podem e devem ser absorvidas e contornadas no processo legislativo no campo próprio daquela seara política (que, por óbvio, não se confunde com a acadêmica) de modo a não solapar alguns dos aspectos positivos do projeto antes que temas centrais como o acima destacado caiam mais uma vez no casuísmo legislativo.

__________

[1] Cassese, Antonio. L’incidence du droit international sur le droit interne, in Jurisdictions nationales et crimes internationaux. Delmas-Marty, Mireille e Cassese, Antonio (orgs.) Paris:PUF, 2002, p.555.

[2] Op. cit.

[3]  As outras três proposições são: quais as fraquezas do direito internacional, quais as reações do direito nacional face as tentativas do direito internacional influir sobre ele e, por fim, há casos em que o direito nacional é mais desenvolvido que o direito internacional.

[4] DELMAS-MARTY, Mireille. “La responsabilité pénale en échec (prescription, amnistie, immunités).” Antonio Cassese et Mireille Delmas-Marty (éds.), Juridictions nationales et crimes internationaux, PUF (2002): 637.Ainda, DISSENHA, Rui Carlo. “Anistias Como Prática do Direito Internacional Criminal ea Complementaridade do Tribunal Penal Internacional.” Revista Brasileira de Direito Internacional-RBDI 1.1 (2006). Sobre complementariedade e soberania, PIOVESAN, Flávia. Princípio da Complementaridade e Soberania. Revista CEJ, Brasília, nº 11, p. 71-74, 2000.

[5] Nunca é demais lembrar que a parte geral do Código Penal vem à tona durante o último regime militar, enquanto a parte especial ainda é herança do Estado Novo de Getúlio Vargas. Ambos regimes tiveram, em oportunidades distintas, a imprescindível presença de um mesmo homem: Francisco Campos.

[6] Para uma visão da natureza jurídica da imprescritibilidade, Paula Machado, Fábio Guedes de. Prescrição penal – prescrição funcionalista. SP:RT, 2000, pg. 163-164.

[7] XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

[8] XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

[9] XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

[10] Publicada no DOU de 15 de dezembro de 1983

[11] De resto sempre se interessou a literatura pela análise dos denominados crimes hediondos ou assemelhados –onde se faz alguma concessão nominal à existência do genocídio -, o que pode ser justificado por uma necessidade mais pragmática, pois esses são os delitos – à exceção do genocídio – que se apresentam com maior incidência prática. Pela mesma razão, pode-se cogitar – , quando se trata da imprescritibilidade se dá maior atenção ao racismo.

[12]  Art. 9º da Lei 7071-83

[13] Art. 11 da mesma Lei

[14] Idem, Art. 12

[15] Idem, Art. 13

[16] Idem, Art. 15

[17] Idem, Art. 19

[18] Um exemplo de clareza axiológica pode ser verificado no projeto italiano, no qual, no art. 1º, definem-se os objetivos da lei, entre eles, que a lei destina-se a promover a tutela de bens e valores que são comuns à herança humana. In: www.iccnow.org, acessado em 12.02.03.

[19] A respeito veja-se JIPIASSÚ e CHOUKR. Financiamento do terrorismo e legislação brasileira. Revista do Conselho Nacional de Politica Criminal e Penitenciaria, v. 21, p. 49-69, 2008, com trechos empregados na sequencia.

[20] Sobre o tema, vide FRAGOSO, Heleno Cláudio. Terrorismo e criminalidade política. Tese, Rio de Janeiro: UERJ, 1981, p. 107 e seguintes.

[21]  Promulgada pelo Decreto nº 70.201, de 24 de fevereiro de 1972.

[22]  Promulgada pelo Decreto nº 72.383, de 20 de junho de 1973.

[23]  Promulgada pelo Decreto nº 5.639, de 26 de dezembro de 2005.

[24]  Promulgada pelo Decreto nº 5.640, de 26 de dezembro de 2005.

_Colunistas-Fauzi

Autor

Promotor de Justiça
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