A nova sistemática da progressão de regime no pacote anticrime e o direito intertemporal

A nova sistemática da progressão de regime no pacote anticrime e o direito intertemporal

Por Marcelo Marcante e Alexandra Brizola

Com o advento da Lei 13.964/2019, diversas mudanças substanciais foram levadas a efeito no processo penal. Não diferente ocorreu com a execução penal que, dentre outras alterações, repaginou totalmente o artigo 112 da LEP e revogou o artigo 2º, §2º da Lei nº 8.072/90, de modo a instituir novos parâmetros para a progressão de regime que passa agora a ser calculada por meio de percentuais. 

Anteriormente, a sistemática estabelecida era a fração de 1/6 (um sexto) da pena para os crimes comuns, sejam os apenados reincidentes ou não e, em se tratando dos condenados por crimes hediondos, as frações estabelecidas passariam para 2/5 (dois quintos) da pena, se primário, e 3/5 (três quintos) da pena, na hipótese de reincidência. 

Chegou a ser lançada discussão, na doutrina e na jurisprudência, se a fração de 3/5 (três quintos), prevista na anterior redação do artigo 2º, §2º da Lei nº 8.072/90, deveria ser aplicável apenas à reincidência específica na prática de crime hediondo ou equiparado ou bastaria que o apenado apenas fosse reincidente, independente qual a natureza do crime anterior. O entendimento que restou firmado nas Cortes Superiores foi no sentido de que se mostra irrelevante a necessidade de que a reincidência seja específica para exasperar o requisito temporal de cumprimento da pena para fins de progressão, bastando a mera reincidência. 

Nesse sentido, são os seguintes precedentes no Superior Tribunal de Justiça: AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJ 20/5/2019; HC n. 176.123/MS, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 20/03/2012; HC n. 238.592/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 18/02/2014 e no Supremo Tribunal Federal: HC 134.142, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 28/02/19; HC 164.090, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20/11/18; ARE 937.104, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ 15/12/2015; HC 167.885, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 07/03/2019. 

Com o Pacote Anticrime foram estabelecidos percentuais gradativos — de acordo com a condição pessoal dos condenados, para fins de cálculo do requisito objetivo para o direito à progressão, estabelecendo padrões, em nosso entendimento, mais condizentes com o princípio da proporcionalidade. 

Nos casos em que os delitos cometidos não são considerados hediondos, conforme o artigo 112 da LEP, os percentuais são os seguintes: (inciso I) 16% da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (inciso II) 20%  da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (inciso III) 25% da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (inciso IV) 30% da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça. 

Verifica-se, pois, que a progressão de regime, em relação aos crimes comuns, recebeu novos fatores determinantes para seu cálculo. Agora, é necessário que se verifique a condição do apenado, se é reincidente ou não, bem como se o crime pelo qual está cumprindo a pena foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. 

Na antiga sistemática, em todos esses casos, a progressão seria calculada na fração de 1/6 (um sexto) de pena, independentemente da reincidência ou do modus operandi do delito. Significa dizer que, em relação aos crimes que não são hediondos, há efetivamente uma novatio legis in pejus e, sob à ótica do direito intertemporal, os percentuais estabelecidos pela nova redação do artigo 112 da LEP não podem ser aplicados retroativamente (artigo 5º, XL, da CF/88), pois prejudicam o apenado. 

Também em relação aos crimes hediondos ou equiparados, houve alteração substancial na sistemática de cálculo da progressão de regime, com a revogação do artigo 2º, §2º, da Lei 8.072/90. Agora o apenado deverá cumprir: (inciso V) 40% da pena, se for primário; (inciso VI, alínea “a”) 50% da pena, se primário e o delito hediondo ou equiparado tiver resultado morte; (inciso VI, alínea “b”) 50%  para o crime de constituição de milícia privada; (inciso VI, alínea “c”) 50% se o condenado exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; (inciso VII) 60% se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; e (inciso VIII) 70% se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte. 

Nota-se que o artigo 112, incisos VII e VIII, da LEP, são taxativos ao afirmar que as frações de 60% e 70% incidirão nas hipóteses de reincidência específica, vale dizer, quando o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado ou, ainda, quando reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte.  Isso significa uma tamanha mudança em relação ao já revogado artigo 2º, §2º da Lei nº 8.072/90, que exigia apenas a reincidência simples para exasperar a fração de cumprimento de pena de 2/5 (dois quintos) para 3/5 (três quintos). 

Desta forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo mas que são reincidentes em razão de crimes comuns, não há percentual previsto na nova redação da Lei de Execuções Penais para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam unicamente aos reincidentes específicos, não podendo a interpretação ser extensiva, vez que seria prejudicial ao apenado.

Assim, por ausência de previsão legal, o julgador deve integrar a norma aplicando a analogia in bonam partem. Dessa forma, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico deverá incidir o percentual equivalente ao primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do artigo 112, incisos V e VI, alínea “a”, da LEP, a depender do caso. Nessa situação, portanto, dá-se o fenômeno da novatio legis in mellius, situação que pode, inclusive, ser pleiteada perante o Juiz da Execução Penal, na forma do artigo 66, inciso I, da LEP e da Súmula 611, do Supremo Tribunal Federal.

Por fim, outra hipótese de novatio legis in mellius diz respeito à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, uma vez que foi estabelecido que poderá progredir em 1/8 (um oitavo) da pena desde que o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, seja primária e ostente bom comportamento carcerário, não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente, bem como não tenha integrado organização criminosa.

Desta forma, visualiza-se que o Pacote Anticrime trouxe mudanças substancias na Lei de Execuções Penais, cabendo aos aplicadores do direito analisar atentamente as alterações trazidas, verificando se estas, quando do caso concreto, virão em prejuízo ou em favor dos apenados, a fim de que seja realizada a melhor defesa destes.

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