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A pena em abstrato

A pena em abstrato

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O art. 59, incisos I e II, do Código Penal, afirma que o Juiz estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, as penas aplicáveis dentre as cominadas e a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos.

Ao utilizar as expressões “dentre as cominadas” e “dentro dos limites previstos”, o legislador determinou o respeito às penas instituídas de forma abstrata, que integram o preceito secundário de cada tipo penal.

No crime de homicídio simples (art. 121, “caput”, do Código Penal), por exemplo, após a definição da conduta criminosa no preceito primário (“matar alguém”), o legislador instituiu que a pena prevista é de reclusão, de seis a vinte anos. Portanto, a pena cominada é de reclusão, tendo como quantidade possível seis a vinte anos.

A defesa deve analisar atentamente se a pena é de reclusão ou de detenção, considerando que, no primeiro caso, será possível qualquer regime (fechado, semiaberto ou aberto), mas, no caso de detenção, não é possível o regime inicial fechado, havendo possibilidade apenas de início no regime semiaberto ou aberto, nos termos do art. 33 do Código Penal.

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Da mesma forma, tendo ciência da quantidade de pena prevista no tipo penal, surgem possibilidades processuais e relativas à dosimetria da pena.

No que concerne às possibilidades processuais, cita-se, por exemplo, a competência do Juizado Especial Criminal, que exigirá uma análise da natureza da infração penal, ou seja, se é uma infração penal de menor potencial ofensivo, caso a lei comine pena máxima não superior a 2 anos, cumulada ou não com multa (art. 61 da Lei 9.099/95).

Tratando-se de infração penal de menor potencial ofensivo, será cabível o oferecimento da transação penal, se preenchidos os requisitos legais (art. 76 da Lei 9.099/95).

Por outro lado, mesmo que não se trate de infração penal de menor potencial ofensivo, se a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 ano, caberia o oferecimento da suspensão condicional do processo, caso estejam preenchidos os outros requisitos (art. 89 da Lei 9.099/95).

Analisando a pena em abstrato

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Essas são apenas algumas possibilidades processuais que dependem das penas cominadas na legislação, isto é, necessitam de uma análise da pena abstrata.

Quanto à dosimetria da pena, ponto central deste tópico, a análise da defesa pode ser prévia ou posterior à sentença.

Uma análise prévia das penas cominadas permite ao Advogado avaliar e prever – ainda que sem garantia de certeza – qual será a pena (regime e quantidade) em caso de condenação.

Tratando-se de um crime que tenha pena de detenção, de 1 a 4 anos, é provável que lhe seja imposta uma pena entre 1 e 2 anos no regime aberto, salvo reincidência, circunstâncias judiciais negativas e outros fatores que aumentem (agravantes e causas de aumento) ou diminuam (principalmente causas de diminuição, como a tentativa, considerando que prepondera o entendimento de que atenuantes não podem diminuir a pena abaixo do mínimo legal) a pena. Evidentemente, tudo dependerá do caso concreto, mas é possível fazer algumas previsões.

Aliás, no momento de apresentar eventuais teses subsidiárias de desclassificação para infrações menos graves, o Advogado precisará analisar quais serão as consequências do êxito nessa alegação. Em outras palavras, qual é a diferença entre as penas cominadas para a infração imputada na exordial acusatória e aquelas relativas à infração para a qual se pretende desclassificar? Se a diferença for insignificante, deve-se perquirir se vale a pena adotar a tese de desclassificação como estratégia do interrogatório. Logo, a análise de uma tese de desclassificação é também uma avaliação das penas em abstrato.

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Pensando na pena em abstrato

Como se observa, a defesa, pensando nas penas em abstrato, terá duas finalidades:

  1. desclassificar para uma infração que tenha penas abstratas menores que as da infração imputada na denúncia ou queixa;
  2. manter a pena o mais perto possível do mínimo previsto no tipo penal, especialmente nas duas primeiras fases da dosimetria, que, segundo entendimento preponderante, não podem resultar em uma pena-base ou uma pena provisória abaixo do mínimo legal. Mantendo a pena no mínimo legal nas duas fases iniciais da dosimetria, a incidência de eventuais causas de diminuição ou de aumento de pena será realizada no melhor cenário possível, com possibilidade de que se defenda o máximo de redução possível pela aplicação da minorante e o afastamento da majorante ou seu aumento no mínimo possível, em ambos os casos considerando, repita-se, a pena mínima.

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