A pena: quando e como punir (resenha)

Por André Peixoto de Souza

A sistematização do garantismo penal ganha corpo com a jusfilosofia de Luigi Ferrajoli. Transcrevo aqui as suas principais ideias sobre a teoria da pena, inseridas na Terceira Parte do “clássico” Direito e Razão[1].

“A pena, segundo este princípio formulado nitidamente nas célebres definições de GRÓCIO, PUFENDORF e THOMASIUS, é uma sanção cominada ad malum actionis, ou antegressi delicti, ou propter delictum, isto é, aplicável quando se tenha cometido um delito, que constitui sua causa ou condição necessária e do qual se configura como efeito ou consequência jurídica. Trata-se do princípio de retribuição ou do caráter de consequência do delito que a pena tem (…)”. p. 339

“A questão, tanto externa quanto interna, do ‘quando punir’ desemboca consequentemente na da definição de ‘delito’, ou na das condições de uso e aplicação do conceito de ‘delito’. Destas condições depende a subsistência de garantias mais específicas para a aplicação da pena”. (…) concepções formalistas e concepções substancialistas… “São doutrinas formalistas aquelas que consideram ‘delitos’ todos – e somente – os previstos por uma lei válida como pressupostos de uma pena, segundo o princípio nullum crimen sine lege (…). São, pelo contrário, substancialistas as que, na definição do conceito de ‘delito’, fazem referência também a elementos extrajurídicos de tipo moral, social, natural e em qualquer caso ontológico. Conforme as primeiras, os delitos são quia prohibita; de acordo com as segundas, são quia peccata”. pp. 340-341

Ex. Formalista – HOBBES: delito “como qualquer ofensa para a qual a lei do país estabelece uma pena”. Ainda, ESPINOZA, BENTHAM, CARMIGNANI, CARRARA, KELSEN, MANZINI, CARNELUTTI, ANTOLISEI.

Ex. Substancialista – COKE: “basta-lhe impor um apelativo abominável a um ato qualquer para fazer dele um delito”. Ainda, PELLEGRINO ROSSI, MAGGIORE, BETTIOL, STEPHEN, JHERING, LISZT, JELLINEK, ROCCO, GARÓFALO, FERRI, BERENINI, MAYER. pp. 341-342

BENTHAM, no entanto, expressa a compatibilidade entre as duas classes de definições. “… delito é tudo aquilo que o legislador proibiu, seja por boas ou más razões… delito [é] todo ato que se considere que deva ser proibido em razão de um mal qualquer que faz surgir ou que pode vir a fazer surgir”. p. 343

“Está claro que somente as definições formalistas podem servir como definições jurídicas do delito e como respostas pertinentes, ainda que seja somente desde o ponto de vista interno, à questão ‘quando punir’. As segundas, pelo contrário, além de inúteis como definições jurídicas do delito, são respostas bastante frágeis – e, em muitos casos, (…) amplamente discutíveis – ao único problema da legitimação externa do ‘quando proibir’”. p. 343

Confusão entre direito e moral. “A associação entre delito e pecado ou entre antijuridicidade e antissociabilidade equivale a atribuir valor externo às leis penais vigentes e, de fato, à negação do problema autônomo de sua justificação ético-política. (…) As teses jurídico-substancialistas (…) servem para mistificar o direito penal vigente… reflexo ou produto da moralidade média, do sentimento do povo, da natural anormalidade da desviação castigada”. p. 344

“Efetivamente, só adotando-se uma noção exclusivamente formal do delito e abandonando-se todo moralismo ou naturalismo jurídico será possível interpretar e criticar o sistema substancial dos delitos previstos num determinado ordenamento pelo que efetivamente é: o catálogo – estabelecido com caráter autoritário e hierarquicamente ordenado sobre a base das diferentes medidas da pena – dos interesses e dos bens jurídicos protegidos por esse ordenamento”. p. 345

“A história das penas é, sem dúvida, mais horrenda e infamante para a humanidade do que a própria história dos delitos: porque mais cruéis e talvez mais numerosas do que as violências produzidas pelos delitos têm sido as produzidas pelas penas e porque, enquanto o delito costuma ser uma violência ocasional e às vezes impulsiva e necessária, a violência imposta por meio da pena é sempre programada, consciente, organizada por muitos contra um”. p. 355

(“A fantasia humana não tem tido limites nem freios para inventar as formas mais ferozes da pena de morte”.)

“… gladius, securis, crux, furca, culleum (…), saxum tarpeium, crematio, bestiis obiectio, fames, decollatio, fustuarium… o afogamento, a asfixia na lama, a lapidação, a roda, o desmembramento, a incineração de pessoa viva, a caldeira, a grelha, o empalamento, o enclausuramento, a morte por fome, ferro quente e outras… as fogueiras erguidas para os hereges e as bruxas… as torturas, as forcas e os suplícios…”. p. 355

“Por outro lado, se a história das penas é vergonhosa, não o é menos a história do pensamento jurídico e filosófico em matéria de penas, que leva grande parte da responsabilidade pelos horrores cometidos: por omissão, por jamais ter levantado seriamente sua voz, até o século das luzes, contra a falta de humanidade das penas; e por ação, na medida em que tem expressado quase sempre adesão e apoio à pena de morte”. p. 356

“Estado que mata, que tortura, que humilha um cidadão não só perde qualquer legitimidade, senão que contradiz sua razão de ser, colocando-se no nível dos mesmos delinquentes”. p. 364

Pena. CARRARA: “não perverta o réu”. “(…) quer dizer, que não reeduque, mas também que não deseduque, que não tenha uma função corretiva, mas tampouco uma função corruptora; que não pretenda fazer o réu melhor, mas que tampouco o torne pior. (…) É necessário, sobretudo, que as condições de vida dentro da prisão sejam para todos as mais humanas e as menos aflitivas possíveis”. Trabalho, atividades culturais e recreativas, sociabilidade e liberdade, encontros conjugais, permissões, licenças. p. 365

“… ambas furtam-se ademais ao princípio igualitário da proporcionalidade: a prisão perpétua, porque tem uma duração mais longa para os condenados jovens do que para os velhos; as multas, porque seu grau aflitivo depende da riqueza do réu”. p. 370

“… que sentido tem continuar mantendo reclusa uma pessoa quando, há muitos anos de distância da imposição da pena por parte do juiz, já é outra completamente diferente da que foi condenada? (…) A injustiça que deriva do fato de um homem continuar sofrendo uma pena depois de, pelo longo tempo transcorrido, ter se convertido numa pessoa completamente diferente da condenada é um efeito perverso da excessiva duração das penas”. p. 374

“Um sintoma da crise das penas privativas de liberdade é, sem dúvida, o desenvolvimento das medidas alternativas e das sanções substitutivas, que representam, talvez, as principais inovações deste século em matéria de técnicas sancionadoras”. 378

Pela abolição da pena carcerária. “(…) é preciso reconhecer que a prisão tem sido sempre, em oposição a seu modelo teórico e normativo, muito mais do que a ‘privação de um tempo abstrato de liberdade’. Inevitavelmente, tem conservado muitos elementos de aflição física, que se manifestam nas formas de vida e de tratamento, e que diferem das antigas penas corporais somente porque não estão concentradas no tempo, senão que se dilatam ao longo da duração da pena. Ademais, à aflição corporal da pena carcerária acrescenta-se a aflição psicológica: a solidão, o isolamento, a sujeição disciplinaria, a perda da sociabilidade e da afetividade e, por conseguinte, da identidade, além da aflição específica que se associa à pretensão reeducativa e em geral a qualquer tratamento dirigido a vergar e a transformar a pessoa do preso”. p. 379

“… superação da prisão não poderá ser senão o fruto de um processo gradual, ligado ao processo cultural e à redução das bases sociais da violência. A progressiva minimização da duração da pena carcerária é uma etapa indispensável desse processo”. p. 381

Pela abolição das penas pecuniárias e pela reforma das penas privativas de direitos. “A pena pecuniária é uma pena aberrante sob vários pontos de vista. Sobretudo porque é uma pena impessoal, que qualquer um pode saldar, de forma que resulta duplamente injusta: em relação ao réu, que não a quita e se subtrai, assim, à pena; em relação ao terceiro, parente ou amigo, que paga e fica assim submetido a uma pena por um fato alheio. Ademais, a pena pecuniária é uma pena desigual, ao ser sua formal igualdade bem mais abstrata do que a pena privativa de liberdade”. p. 382

“… ‘medidas alternativas’: a prisão domiciliar, a limitação de fim de semana, a semiliberdade, a liberdade vigiada e outras semelhantes… estas medidas não são efetivamente ‘alternativas’, precisamente porque não excluem, mas integram a pena privativa de liberdade…”. p. 385

“Se pensarmos que a reclusão é, por si só, uma aflição desumana e excessiva e que na maior parte dos casos não é necessário cumpri-la, sendo suficiente, suponhamos, a prisão domiciliar, a obrigatoriedade de residir em determinado local ou a semiliberdade, é justo que também isto se traduza na transformação das penas legais: mediante a previsão legal da reclusão só para poucos, gravíssimos delitos e por um tempo máximo determinado, por exemplo, os três primeiros anos; e a previsão, após estes três primeiros anos, e desde o início para os demais delitos, de penas legais correspondentes às atuais medidas alternativas, como a semiliberdade, a limitação de fim de semana, as prisões domiciliares e outras semelhantes”. pp. 385-386

“Todas estas penas deveriam estar previstas em lei, segundo uma escala que permitisse a sua graduação proporcional e sua ponderação equitativa, de acordo com a gravidade dos delitos. E em relação a elas, a privação de liberdade resultaria a sanção mais severa, reservada para os casos mais graves e destinada a ser abolida em perspectiva. A liberdade – como a vida – é, na realidade, um direito personalíssimo, inalienável e indisponível e, por conseguinte, conforme o argumento de BECCARIA, sua privação total deveria ser proibida. Os demais direitos, por serem disponíveis, por outro lado, permitem formas bem mais variadas e toleráveis de privação ou de restrição”. p. 386

[1] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 4. ed., São Paulo: RT, 2014 (Terceira Parte, Cap. VII).