• 9 de abril de 2020

A persecução penal e a realização compulsória de exames invasivos

 A persecução penal e a realização compulsória de exames invasivos

Por Rossana Brum Leques


A comunidade europeia, de maneira gradual, vem relativizando as vedações às provas invasivas. Exemplo notório é o Tratado de Prum, que prevê a possibilidade de compartilhamento de banco de dados de amostras de material genético pelos países signatários.

As ingerências em direitos fundamentais, consubstanciadas em exames corporais e coleta forçada de sangue para teste de alcoolemia, análise de DNA e outros, estão amparadas no StPO (Strafprozessordung), o Código de Processo Penal alemão, por exemplo.

Claus Roxin (2003, pp. 290-291) explica que o exame corporal do imputado pode ser ordenado para a determinação de fatos relevantes para a persecução penal, como o nível de álcool no sangue. Assim, o dispositivo em análise obriga o acusado a suportar o exame passivamente, mas não exigiria que ele coopere ativamente na realização do exame. Nesse sentido, explica que o vômito provocado pela administração de eméticos ao acusado não pode ser considerada como uma ação ativa. Desse entendimento que decorre a noção de que ninguém é obrigado a assoprar o bafômetro, pois se trataria de cooperação ativa. No entanto, trata-se de posicionamento não pacífico, conforme veremos.  

Destaque-se: as intervenções corporais sem o consentimento do acusado apenas estão autorizadas quando não exista risco a sua saúde, sob pena de proibição da prova. Além disso, toda intervenção deve guardar uma relação de proporcionalidade com a gravidade dos fatos apurados e o grau de suspeita sobre a sua autoria. A dignidade humana deve ser respeitada. Considerados tais princípios, necessário que o exame seja realizado por médico. A restrição de liberdade sofrida nesta oportunidade não poderá ser computada em pena posterior (Roxin, 2003, p. 292).

Gabriela E. Córdoba (2005, p. 283). critica o posicionamento exposto. Isso porque a cooperação do acusado classificada como passiva exige a prática uma série de atos ativos, “tanto para llevar a cabo el reconocimiento del imputado como la extracción de sangre de su cuerpo se necesitará que él acompañe al encargado de la ejecución de la medida de prueba hasta el lugar en que ella será realizada y que adopte cierta o ciertas posturas que posibiliten su realización”.

Acertadas as ponderações, já que se trata de tarefa difícil a diferenciação dos atos passivos e ativos, como forma de “superar” a garantia da não autoincriminação. Além disso, a humilhação sofrida pela acusado em qualquer das hipóteses é de complicada conciliação com o princípio da dignidade humana.

Apesar disto, o primeiro posicionamento prevalece na Europa, razão pela qual é inclusive acolhido pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos (cf. Detlef-Harro Schmidt v. Alemanha – decisão – admissibilidade – Application no. 32352/02, julgamento em 05.01.2006).

Vejamos alguns exemplos:

O CPP português, por exemplo, não dispõe sobre modalidades específicas de intervenções corporais, tratando a matéria de forma genérica (arts.171 e 172). Possível, assim, decisão judicial que exija a realização de exame, ainda que contra a vontade do indivíduo (Lopes Jr., 2010, p. 621-624).

O CPP italiano, por sua vez, nos arts.244 e 245 determinam que a decisão deverá ser motivada, podendo ser realizada por médico. Nesta oportunidade, poderá o acusado estar acompanhado de pessoa de sua confiança. A dignidade e o pudor do acusado deverão ser observados.

Logo, nota-se a necessidade de previsão expressa na lei e controle judicial da prova.

Aury Lopes Jr. (2010, pp. 621-624), ao tratar sobre as intervenções corporais e os limites assegurados pelo nemo tenetur se detegere, aborda a questão da coisificação do imputado. Explica que considerado o réu sujeito de direito, o princípio basilar será justamente o de não produzir provas contra si mesmo. Daí decorrem importantes vertentes, tais como o direito ao silêncio, bem como a autodefesa negativa. Nesse sentido, poderá o acusado recusar-se a se submeter a intervenções corporais, sem que tal postura importe qualquer prejuízo jurídico-processual.

O possível problema estará resolvido com o consentimento do suspeito, já que o conteúdo da autodefesa é renunciável. No entanto, diante da sua recusa, a situação torna-se muito mais complexa. Isso porque, no processo penal, considera-se o direito de não fazer prova contra si mesmo, que decorre da presunção de inocência (transferindo toda a carga probatória ao acusador) e do direito de defesa negativo (silêncio).

Difere-se, portanto, da situação processual cível, na qual o problema pode ser resolvido por meio da inversão da carga da prova e a presunção de veracidade das afirmações não contestadas.

É bem verdade que os direitos fundamentais podem ser limitados por normas ordinárias. Logo, imprescindível a existência de norma processual penal para disciplinar a matéria – como ocorre na Alemanha, em Portugal e na Itália.

Verifica-se, assim, uma grave lacuna legislativa no Brasil quanto ao assunto, sem estabelecer os requisitos mínimos sobre a matéria. Isso não significa que devamos copiar as legislações estrangeiras. A tradição da doutrina nacional não pode ser deixada de lado. Nesse sentido, importante destacar como baliza o quanto preconizado por Maria Elizabeth Queijo (2014, p. 479):

“No Estado de Direito não podem ser violados direitos e garantias fundamentais do acusado, como o nemo tenetur se detegere, a pretexto de alcançar a verdade material, concebida como verdade coincidente com os fatos ocorridos, já que esta é hipotética e o valor “verdade”, no processo, não é uma meta absoluta, nem o único valor a ser considerado. A verdade apurada no processo é sempre probabilística, objetivando aproximar-se, no maior grau possível, da realidade ocorrida. É regrada pelos limites da legalidade e da ética, marcada pelo respeito aos direitos fundamentais.”

Nota-se, assim, que a amplitude de proteção da garantia é muito maior no Brasil, o que demonstra a preocupação da doutrina nacional com o tema e o comprometimento dos nossos tribunais em relação a sua aplicação.


REFERÊNCIAS

CÓRDOBA, Gabriela E.. Nemo tenetur ipsum accusare: ¿principio de pasividad? In: Estudios sobre justicia penal: homenaje ao Profesor Julio B. J. Maier. Buenos Aires: Del Puerto, 2005.

LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Vol I. 5ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal, 2012.

ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. 1ª ed. Trad. Gabriela Córdoba e Daniel Pastor. Buenos Aires: Editores Del Porto, 2003.

_Colunistas-Rossana

Rossana Brum Leques

Advogada (SP) e Professora