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A prevenção geral positiva da pena e o papel da vítima no processo penal

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A prevenção geral positiva da pena e o papel da vítima no processo penal

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Todo trabalho que se propõe a explicar o Direito Penal através da observação empírica dos seus efeitos histórico-sociais inseridos na dinâmica da pena é, essencialmente, um trabalho que precisa orbitar em volta de uma interdisciplinaridade necessária para a boa técnica do direito.

Deste modo, para compreendermos a problemática em sua totalidade, é necessário que retornemos às contribuições da Sociologia jurídica e da Criminologia a fim de tecermos conclusões mais precisas sobre a pena; a autoridade do estado e a vítima, que roga para o estado a tutela de representação frente a injustiça por ela suportada.

Em termos de Sociologia Jurídica, dizia Luhmann que

a função do direito reside em sua eficiência seletiva, na seleção de expectativas comportamentais que possam ser generalizadas em todas as três dimensões, e essa seleção, por seu lado, baseia-se na compatibilidade entre determinados mecanismos das generalizações temporal, social e prática e podemos agora definir o direito como estrutura de um sistema social que se baseia na generalização congruente de expectativas comportamentais normativas.

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Sobre este ponto, disse o Professor Maurício Dieter que está mesma Sociologia do Direito, baseada na categoria sistêmica, projeta-se para o Direito Penal e caracteriza como função principal da pena a manutenção das expectativas comportamentais normativas, o que ocorre especialmente através da prevenção geral positiva, que se transforma em retributiva quando impulsionada pela lógica vingativa da sociedade.

Günther Jakobs, importante dogmático alemão, na construção de uma teoria nova (apenas na aparência) para legitimação da pena, vale-se do sistema de expectativas criado por Luhmann. Assim, afirma Jakobs que são as expectativas e as expectativas das expectativas que orientam o agir e o interagir dos homens em sociedade, reduzindo a complexidade e tornando a vida mais previsível e menos insegura. Pela necessidade de garantir essas expectativas é que surgem os sistemas sociais, que fornecem à sociedade formas de condutas específicas e pontuais.

Jakobs entendia que as expectativas normativas não se podem decepcionar sempre, pois acabam perdendo a credibilidade social e sua eficácia. Daí, segundo o professor Luís Greco, porque a necessidade de um “processamento das decepções”: a decepção deve gerar alguma reação, que reafirme a validade da norma. Uma dessas reações é, segundo Günther Jakobs, a sanção.

Deste modo para todos os casos de violação de bens jurídicos culturalmente importantes, cuja conseqüência é a inevitável reação popular exigindo punições para o caso concreto, o magistrado convertido em responsável por reestabilizar a paz social, vê-se inclinado ou moralmente obrigado, a condenar o acusado destes casos que mais afetam a consciência coletiva, pois em caso contrário estaria frustrando as expectativas normativas da sociedade, causando um desequilíbrio na ordem social e uma desconfiança nas instituições.

O resultado é óbvio: não é mais avaliado o caso concreto, apenas ponderado o perigo (em abstrato) que uma decisão possa causar nas instituições; onde protege-se o modelo (a ordem vigente) antes das garantias cidadãs, ignorando o fato de que não cabe ao Direito Penal promover a manutenção de nenhuma instituição do Estado e que entre o contraste da manutenção institucional frente ao seu fim específico do Direito Penal como Carta Magna do delinquente, jamais poderá o Direito Penal tomar outro fim senão o seu objeto próprio, que é a defesa do indivíduo.

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Ocorre que as conclusões óbvias dessa posição vão na contramão do discurso punitivo vulgar, onde supervalorizam o papel da vítima como protagonista no interesse do Direito Penal. Mas fato é que o Direito Penal e o Processo Penal não existem para a vítima. Não que a vítima não tenha direitos, pois do ponto de vista da política criminal, desde a década de 80, o tratamento das consequências da criminalidade é algo importante e digno de estudo particular. Mas o lugar para discutir o direito da vítima definitivamente não é o Processo Penal.

Se o processo penal voltasse a receber as demandas das vítimas ele se tornaria um processo meramente revanchista. Toda a conquista civilizatória dos últimos 500 anos consiste justamente em empurrar para fora do processo penal essa pretensão de vingança, se transformando e se reformulando para cumprir exigências mais racionais do ponto de vista preventivo, e não se limitar às características retributivas há muito superadas pela Criminologia moderna.

O Processo Penal que toma sí a função de garantir a efetivação e manutenção das estruturas estatais sob um pretexto de expectativas normativas, torna-se retributivo e injusto, promovendo situações em que os princípios perdem para o imediatismo da sanção penal e segue, via de regra, o estilo de tolerância zero, onde aumenta-se a efetividade do poder de punir e promove-se, ainda mais, o punitivismo em sua dimensão mais totalitária.

A corrupção teleológica do Direito Penal descamba em autoritarismo. A apologia da ideologia punitiva é uma atividade perigosa, onde se alimenta um monstro que, mais tarde, não poderá controlar.

O papel do direito e dos juristas não é outro senão a compreensão de que é necessário fazer-se entender. A luta para a identificação dos perigos de se inflar a ideologia punitivista é uma tarefa acima de tudo social. É um compromisso social. Certo estava o G. K. Chesterton, ao afirmar as seguintes frases imortais: ‘’Estamos todos no mesmo barco, em um mar tempestuoso, devemos uns aos outros uma terrível lealdade’’.

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