• 14 de dezembro de 2019

A prisão em flagrante e o usuário de drogas

 A prisão em flagrante e o usuário de drogas

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Por Francisco Sannini Neto

A Lei 9.099/95 passou a considerar crimes de menor potencial ofensivo aqueles cuja pena máxima cominada não seja superior a dois anos de prisão. Esse mesmo diploma normativo estipulou que, em tais situações, a auto de prisão em flagrante seja substituído por um Termo Circunstanciado. Com efeito, o legislador, visando promover a descarcerização, vinculou a prisão em flagrante apenas aos delitos mais graves, observando, assim, o postulado da proporcionalidade, haja vista que não teria sentido que uma pessoa fosse presa em flagrante se, ao final do processo, dificilmente lhe seria imposta uma pena privativa da liberdade.

Destarte, o agente que for detido praticando uma infração de menor potencial ofensivo, não será autuado em flagrante, desde que assine o termo de compromisso previsto no artigo 69, parágrafo único, da Lei 9.099/95. Caso contrário, será possível a decretação de sua prisão, cabendo ao Delegado de Polícia conceder a fiança de acordo com a sua análise jurídica do caso concreto.

Advertimos, contudo, que em se tratando do delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, jamais poderá ser imposta a prisão em flagrante, ainda que o conduzido se recuse a assinar o compromisso de comparecer ao Juizado Especial, uma vez que nessas situações o legislador não estipulou uma pena privativa de liberdade para esta conduta. Isto, pois, a infração prevista no mencionado dispositivo é tratada como um problema de saúde pública, daí a desproporcionalidade da prisão.

Divergindo de praticamente toda a doutrina, Muccio entende que o Delegado de Polícia pode efetuar a prisão em flagrante em delitos de menor potencial ofensivo sempre que o criminoso não ostentar as condições necessárias para ser beneficiado com a proposta de transação penal, nos termos do artigo 76, da Lei 9.099/95[1]. Com a devida vênia, não podemos concordar com esta posição, afinal, é atribuição do Ministério Público analisar o cabimento ou não da proposta de transação penal e não da Autoridade de Polícia Judiciária.

Feita essa ressalva, chamamos a atenção do leitor para o artigo 48 da Lei de Drogas. De acordo com esse dispositivo, o usuário de drogas deve ser encaminhado à presença da autoridade judicial, para que seja realizada a lavratura do Termo Circunstanciado da Ocorrência (art.48, §2°). A Lei deixa claro que apenas na ausência do Juiz é que as providências poderão ser tomadas diretamente pelo Delegado de Polícia (art.48, §3°).

Diante dessa determinação, percebemos um claro e rotineiro desrespeito à Lei, uma vez que nesses casos o usuário sempre é encaminhado diretamente ao Distrito Policial, mesmo que esteja no horário de funcionamento do Fórum, com um Magistrado à disposição. Conforme os ensinamentos de Luiz Flávio Gomes,

“a nova Lei de Drogas priorizou o ‘juízo competente’, em detrimento da autoridade policial. Ou seja: do usuário de droga não deve se ocupar a polícia (em regra). Esse assunto configura uma questão de saúde pública, logo, não é um fato do qual deve cuidar a autoridade policial.”[2]

Percebe-se, pois, que essa previsão legal retrata mais uma hipótese de inefetividade do nosso ordenamento jurídico, tão rico em previsões que não são implementadas pelo Poder Público, como o direito constitucional à moradia, por exemplo. Ora, como bem frisado acima, por se tratar de uma questão de saúde pública, tais casos deveriam ser apreciados pelo Poder Judiciário, que já poderia tomar as medidas cabíveis visando assegurar os interesses do usuário, de seus familiares e da sociedade como um todo, especialmente porque, mesmo não assinando o termo de compromisso, não poderá ser tomada qualquer medida mais incisiva contra o conduzido, o que desprestigia o próprio trabalho policial.

Nesse contexto, aproveitando o embalo da implementação progressiva das audiências de custódia, que determina que todos os presos em flagrante sejam apresentados pessoalmente ao Juiz dentro de 24 horas, para que esta autoridade aprecie a legalidade da prisão, se foram respeitados os direitos do preso e a necessidade da conversão do flagrante em prisão preventiva, seria interessante que o Poder Judiciário também se estruturasse para dar efetividade ao artigo 48, §2°, da Lei de Drogas, sobretudo porque os usuários de drogas demandam um cuidado especial por parte do Estado. Não nos parece lógico que o Estado envide todos os esforços para assegurar os interesses dos presos – o que é absolutamente legítimo, diga-se! – mas, por outro lado, feche os olhos para o problema dos usuários, uma questão que atinge toda a sociedade, ferindo, inclusive, o princípio da dignidade da pessoa humana.

Subsidiando nosso raciocínio, nos valemos da rotina de uma Delegacia de Polícia, onde os familiares de usuários frequentemente imploram por uma internação, como se esta decisão pertencesse à Autoridade Policial.

Nesse ponto, é mister salientar que o próprio crime de porte de drogas para consumo próprio tem sua constitucionalidade questionada no Supremo Tribunal Federal. Para os defensores dessa tese, a infração descrita no artigo 28, da Lei de Drogas fere o direito constitucional à intimidade e o princípio penal da lesividade, uma vez que a conduta do usuário de drogas não causa lesão a terceiros. Mais do que isso – argumentam – a criminalização dessa conduta viola o princípio da dignidade da pessoa humana, aviltando a individualidade de cada um e desrespeitando o direito à pluralidade ideológica.

Data máxima vênia, não concordamos com tais conclusões. Parece-nos que o legislador foi bem ao dispor sobre o assunto, tratando o usuário de maneira completamente distinta do traficante. Manteve-se a reprovação da conduta por meio do Direito Penal, o que demonstra o compromisso do Estado no combate ao tráfico de drogas. Não obstante, a resposta estatal para esses casos contempla apenas medidas restritivas de direito, mas não da liberdade.

Mais do que isso, não vislumbramos qualquer ofensa ao princípio da lesividade nessa tipificação penal. Isto, pois, o consumo de drogas sempre gera um perigo social, sendo impossível separar o usuário do contexto em que ele está inserido. Não podemos olvidar que a droga transforma as pessoas, fomenta a violência, neutraliza os freios inibitórios, viabilizando, em última análise, a prática de crimes. Aliás, quem atua na área criminal sabe bem o quanto a instituição familiar sofre diante de um usuário de drogas.

Se não bastasse, o consumo de drogas constitui a base para o financiamento do tráfico, atividade esta que acaba se desenvolvendo, se organizando e enveredando para outras áreas criminosas, sempre em prejuízo da sociedade e do próprio Estado.

Uma questão como essa não pode ser analisada de maneira descontextualizada da realidade do nosso país. É evidente que o Estado não tem condições de organizar, controlar e dar o tratamento adequado ao usuário de drogas. A legalização dessa conduta certamente servirá de incentivo ao consumo, haja vista que, bem ou mal, ainda existem pessoas que se intimidam diante do Direito Penal. Assim, certo de que nossa realidade está muito distante da de outros países, não podemos discutir a legalização das drogas sem nos preparar para esse cenário. Enquanto não houver investimento em educação, saúde e políticas de conscientização, a sociedade não estará apta para a liberação das drogas.

Em conclusão, destacamos que o tema ainda gerará repercussão no que se refere à distinção entre o usuário e o traficante. O STF já sinalizou que essa análise deveria ser feita pelo Juiz. Todavia, penso que o Magistrado não reúne as melhores condições para, em um juízo de cognição sumaríssima, realizar tão importante missão. Entendemos, outrossim, que a fixação de critérios objetivos e estáticos para tal distinção seja temerária, desprezando-se o caso concreto e a individualidade de cada averiguado. Por estar mais distante da sociedade, o Juiz, na maioria das vezes, não terá informações sobre o suposto usuário, afinal, a quantidade de drogas não é parâmetro para a caracterização ou não do tráfico.

Defendemos, assim, que esse juízo inicial sobre a tipicidade da conduta fique a cargo do Delegado de Polícia, que por estar na linha de frente do combate ao crime, reúne as melhores condições para fazer essa diferenciação (frisamos: de cognição sumaríssima), conhecendo, na maioria dos casos, o contexto social em que o suspeito está inserido.

Já em um segundo momento, após passar por esse filtro da polícia judiciária-investigativa[3], tendo em vista que o problema envolve, sobretudo, a saúde pública, o usuário deveria ser encaminhado diretamente ao Fórum (se no horário de funcionamento), para que lá fosse lavrado o TCO, adotando-se, de pronto, todas as medidas cabíveis e restritas ao Juiz, conforme já prevê a Lei de Drogas[4]. Assim, preservamos nosso Poder Judiciário, já tão sobrecarregado no exercício do seu mister.

Hoje, com a publicação da nossa coluna, é bem possível que o Supremo Tribunal Federal já tenha resolvido essa matéria. Independentemente da decisão tomada, esperamos que ela tenha sido a melhor para a sociedade brasileira.

 Referências

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Lei 12.403 Comentada – Medidas Cautelares, Prisões Provisórias e Liberdade Provisória. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2013.

GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice; CUNHA, Rogério Sanches; OLIVEIRA, Willian Terra de. Nova lei de drogas comentada. São Paulo: RT, 2006.

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[1] MUCCIO, Hidejalma, apud  CABETTE, Eduardo Luis Santos. Lei 12.403 Comentada. p.241.

[2] GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice; CUNHA, Rogério Sanches; OLIVEIRA, Willian Terra de. Nova lei de drogas comentada. p.216.

[3] A ideia, aqui, é desonerar o Poder Judiciário, garantindo que apenas os usuários sejam encaminhados ao Fórum, haja vista que no caso do traficante de drogas a resposta do Estado deve ser dada pelas Polícias Judiciárias, por meio da lavratura do auto de prisão em flagrante.

[4] Por óbvio, se o Magistrado entender que se trata de um traficante e não de um usuário de drogas, ele pode determinar que o averiguado seja novamente apresentado na Delegacia de Polícia, sendo que se a Autoridade Policial mantiver seu entendimento inicial, deverá apenas registrar um boletim de ocorrência, para que os fatos sejam melhor apurados em sede de inquérito policial.

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Francisco S. Neto

Mestre em Direitos Difusos e Coletivos. Delegado.