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A prisão preventiva e sua (necessária) excepcionalidade

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Por Daniel Kessler de Oliveira


O imediatismo de nossas relações sociais não aceita a postergação de nenhum ato, queremos tudo para agora e nos incomodamos com os adiamentos e atrasos.

No âmbito do processo penal isto não ocorre de forma diferente, a demora dá a sensação de impunidade e frustra o juízo social sobre determinado fato.

Assim, como se fundamentar e explicar a necessidade de se aguardar o tempo processual para que se legitime uma sentença?

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Em uma sociedade que sofre com violência e que é impulsionada ao punitivismo, não é tarefa fácil a justificação dos atos processuais, na medida em que o lapso temporal entre o fato e aplicação da pena, gera frustração naqueles que clamam e anseiam por uma punição.

A relação processo penal e tempo, rende diversas análises, o que já foi muito bem analisado por BADARÓ e LOPES JR. (2006), dentre outros.

O tempo no processo pode compreender a necessidade convencional da duração razoável ao processo, a apreensão do tempo do Acusado, o sofrimento da vítima, dentre outros aspectos que envolvem diversas análises dos mais amplos e variados aspectos.

Na presente coluna, iremos nos ater apenas a questão da Prisão Preventiva e o quanto a morosidade processual vem justificando tornar regra o que deveria ser exceção.

A dor e o sofrimento causado pelo crime exigem uma resposta imediata e, diante disto, muitas vezes, os atores judiciais envolvidos naquele caso se vêem, ainda que inconscientemente, inclinados a uma determinação de prisão preventiva para, com isto, se ter a sensação de que a justiça está sendo feita.

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Em muitos casos, isto até pode ocorrer, ou seja, a prisão imediata do Acusado se mostrar justa, cabível e exigível. No entanto, em inúmeros outros, isto pode se dar, justamente, ao contrário.

Não há que se justificar a prisão preventiva com base na resposta social, na confiança no judiciário, dentre tantas outras fundamentações que surgem em nossos foros e tribunais.

A prisão preventiva é uma medida cautelar, destinada, como é a origem de todas estas, a tutela do processo. Assim, a prisão preventiva é um instrumento destinado a tutelar outro instrumento, qual seja: o processo (ver LOPES JR., 2013).

A pena do indivíduo em um Estado Democrático exige a observância dos atos processuais, que constitui um instrumento necessário para a legitimação do exercício punitivo estatal.

Antes disto, por uma imposição constitucional, o indivíduo deverá ser considerado inocente, pois esta presunção somente restará afastada com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

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Vale esclarecer que não se está a afirmar que nunca ninguém poderá ou deverá ser preso antes do trânsito em julgado, elementar que a prisão pode ser possível e justa, o que se defende é que ela seja exceção e não se torne regra.

A prisão preventiva exige pressupostos e requisitos para a sua decretação. Entretanto, a vagueza e maleabilidade de alguns conceitos permitem a sua adequação conforme o dispor do intérprete aplicador da norma.

Não adentraremos ao complexo campo da análise da ordem pública como fundamento válido, até mesmo por compreender que é um assunto digno de uma apreciação mais aprofundada, a qual os limites do presente texto tornam impossível.

Mas fato é que, da forma como hoje estas fundamentações vêm sendo exercidas, se prende e se deixa de prender quem quiser, por critérios, muitas vezes, obscuros.

Assim, sob a justificativa de uma resposta rápida, de não se poder aguardar todos os trâmites processuais, a medida destinada a tutela do processo, passa a ser uma antecipação da pena a ser imposta.

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Daí, poderão surgir uma enormidade de problemas. O primeiro deles, logicamente, diz respeito à presunção de inocência, pois de que adianta, em termos práticos, o indivíduo ainda não ser considerado culpado se este já está, faticamente, cumprindo a sua pena?

Um indivíduo sobre o qual resta nada mais que uma suspeita, pois na maioria das vezes sequer uma denúncia fora apresentada (quiçá recebida) e ele já se vê cumprindo uma pena que, talvez, venha a lhe ser imposta.

Mas a necessidade de se ter por excepcional a prisão preventiva não se restringe apenas a isto, pode ter efeitos ainda mais determinantes no desenvolver do processo.

Pela atual sistemática processual penal pátria, o julgador que atua no inquérito policial é o mesmo que decidirá sobre o mérito do caso penal, o que faz com que o julgador ao decidir pela condenação ou absolvição do Acusado, o faça contaminado pelos elementos que foram colhidos na investigação.

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Ora, de nada adianta lutar por um espaço processual de respeito às disposições legais e constitucionais se o Magistrado ao adentrar neste, já esteja convencido acerca dos fatos que estarão sendo discutidos.

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Não se trata de uma crítica aos Magistrados, tampouco uma pretensão de pôr em dúvida a idoneidade destes, mas apenas salientar que devemos estar cientes de que atrás do ato jurídico decisório, existe uma gama de aspectos subjetivos inerentes a pessoa do julgador, que não podem ser ignorados, até mesmo pelos graves efeitos concretos que projetam na vida das pessoas.

O juiz que teve o seu primeiro contato com o caso penal, na fase de investigação preliminar, onde as provas não obedecem aos mesmos critérios de legalidade e de conformidade constitucional, terá seu convencimento formado com base nestes elementos.

O problema é que quando da fase preliminar do processo, a atuação da defesa é quase que inexistente, o que fará com que o convencimento do julgador sofra influências tão somente dos elementos trazidos pela acusação, o que compromete qualquer exercício de defesa que se pretenda futuramente no processo.

Não são raros os episódios em que uma decisão determinando uma medida cautelar, apresenta um juízo valorativo sobre circunstâncias do fato e do indivíduo, que denotam já um convencimento pré-formado na mente do julgador. Não podemos nos esquecer da lição de MALATESTA (1995, p. 154), que ainda influencia muitos julgadores, afirmando que:

“o juízo penal não se inicia com o fim de se afirmar a inocência de um homem… o juízo penal só se instaura quando existe a fé de poder chegar à verificação da criminalidade, para que se faça justiça.”

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Percebemos aqui, a associação que até hoje se faz de condenação com justiça. Talvez, por isto, CARNELUTTI (2002, p. 66) afirmava que toda sentença absolutória é o reconhecimento de um erro por parte do Estado, e quantos juízes estarão dispostos a assumir e reconhecer este erro?

Este erro ganha contornos ainda mais dramáticos e, portanto, mais difíceis de serem reconhecidos, quando temos um indivíduo preso preventivamente, o que exigirá do julgador a necessidade reconhecer, ainda que intrinsicamente, que valorou equivocadamente os fatos ao determinar a prisão preventiva de alguém que restará absolvido.

A possibilidade do primeiro engano, acaba por levar o magistrado a negar fatos verdadeiros por pretensa incredibilidade, por uma dificuldade em aceitar o questionamento que poderá fazer de si mesmo, sob algo que já havia tido como definido.

O juiz que já toma por verdadeiro o argumento da acusação, que já o influenciou no deferimento da prisão preventiva, terá uma enorme dificuldade de receber argumentos que contraponham esta verdade.

Assim, estas ideias se apresentaram pré-concebidas e exigem um esforço extremo para serem superadas.

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O julgador ao decidir sobre uma prisão preventiva com base nos elementos do inquérito, pode vir a transformar o processo penal num jogo de cartas marcadas, ou melhor, de cartas dadas a critério do investigador. Ingênuos são os juízes que com elas jogam sem dar-se conta disto (2012, p. 579).

Seria a velha inquisitoriedade, já trazida por CORDERO (2000), quando se refere ao primado das hipóteses sobre os fatos, onde o julgador já convencido apenas buscará elementos para justificar a sua decisão. Assim, se legitima a prática de se decidir para depois se fundamentar, pois como já lecionava CALAMANDREI (1940, p. 145):

“as premissas, não obstante o seu nome, são frequentemente postas depois. O teto, em matéria jurídica, pode assim construir-se antes das paredes.”

Portanto, a excepcionalidade da prisão preventiva não pode ruir, não pode deixar de ser uma exigência para a legitimidade de todo um sistema processual, pois tornar a prisão uma regra, representa o vilipêndio à garantias básicas de um Estado Constitucional de Direito e viola, além da presunção de inocência, a própria jurisdicionalidade e processo como um todo.


REFERÊNCIAS 

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BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. LOPES JR., Aury. Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

CALAMANDREI, Piero. Eles, os Juízes, Vistos, por Nós, os Advogados. Trad. Ary dos Santos. Lisboa: Livraria Clássica, 1940.

CARNELUTTI, Francesco. As Misérias do Processo Penal. Trad. José Antonio Cardinalli. Campinas, Bookseller, 2002.

CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. Trad. Jorge Guerrero. Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis:, 2000.

LOPES JR., Aury. Prisões Cautelares. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

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____________. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A Lógica das Provas em Matéria Criminal. Volume I, Tradução Waleska Girotto Silverberg. Campinas: Conan Editora, 1995.

_Colunistas-DanielKessler

Imagem: The Dark Room Journalism

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