• 27 de setembro de 2020

A prisão temporária e sua constitucionalidade (ou não)

 A prisão temporária e sua constitucionalidade (ou não)

Por Daniel Kessler de Oliveira


Dentre todos os tensionamentos que habitam o processo penal e o tornam um instrumento tão relevante e polêmico, o principal deles é a relação entre prisão e liberdade.

Regras processuais penais possuem especial e fundamental valor por dizerem respeito à um direito fundamental do indivíduo, qual seja: a sua liberdade.

Por tudo isto que em uma era constitucional democrática, as garantias processuais ganham peso de direitos fundamentais, não podendo ser ignoradas, negociadas, tampouco relativizadas.

Assim, para que se retire a liberdade de um indivíduo se faz necessária a observância das regras processuais e a plena e devida aplicação da lei penal ao caso concreto.

Isto, obviamente que, em toda e qualquer prisão. Mas o que pretendemos analisar aqui, ainda que brevemente, é a prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Por um mandamento constitucional, fruto de uma evolução civilizatória, consagramos o princípio da presunção de inocência, no Art. 5º LVII da Constituição Federal.

Por esta imposição principiológica, ninguém poderá ser considerado culpado até o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória. Portanto, sem a ocorrência deste, o indivíduo deve ser presumidamente inocente e, assim, ser tratado.

A presunção de inocência, assim, é um princípio reitor do processo penal (LOPES JR., 2006), considerado  uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, inclusive, ao preço da impunidade de algum culpado, traduzindo-se em um princípio fundamental de civilidade (FERRAJOLI, 1997, p. 549).

Sob esta ótica devemos ter sempre bem claro que a prisão antes do trânsito em julgado representa uma medida excepcional e somente resta autorizada com a observância de determinados pressupostos e requisitos.

Vale esclarecer que não se está a negar a possibilidade de uma prisão antes do trânsito em julgado, mas tão somente, frisar que esta nunca poderá traduzir-se em uma antecipação da pena.

Por uma decorrência lógica, se o indivíduo não pode ser considerado culpado, não há a pena a ser cumprida, não podendo isto servir de fundamento para a retirada de liberdade deste.

Assim, uma medida cautelar que venha a retirar a liberdade do indivíduo necessita ser devidamente justificada para que não represente uma violação ao princípio fundante do processo penal.

A prisão preventiva já foi objeto de uma outra análise, a prisão em flagrante não se apresenta como uma medida cautelar, conforme também já foi analisado, ainda que superficialmente, ficando para a presente análise a prisão temporária.

A prisão temporária tem amparo em nosso sistema na Lei n.º 7.960/89, onde restam descritos seus prazos e fundamentos.

A prisão temporária é considerada, por muitos, menos nociva ao acusado do que a prisão preventiva e, por isto, talvez, que não receba tantas críticas quanto esta.

Isto porque, ao contrário da prisão preventiva, a temporária possui prazo definido, sendo imediatamente revogada com o decurso do prazo para sua duração.

Dessa forma, enquanto a prisão preventiva pode perdurar por um prazo indefinido, a temporária possui um prazo devidamente fixado, de 05 dias, prorrogáveis por mais 05 ou de 30 dias, prorrogáveis por igual período quando se tratar de crime hediondo.

Realmente, isto significa uma grande vantagem em relação à infindável prisão preventiva, entretanto, não é porque temos um instituto tão problemático e com limites e regras tão questionáveis quanto a prisão preventiva que devemos balizar neste nível a análise das demais cautelares pessoais.

O problema da prisão temporária é resgatar a prática autoritária da prisão para averiguação, ou seja, se prende para, partindo daí, realizar uma investigação.

Ainda que nascida em berço democrático, a prisão temporária fora gerada em uma cultura totalitária que ainda prezava pela prisão do indivíduo e seguia na inquisitoriedade de apostar na confissão como principal elemento de prova e percebia o indivíduo como um objeto do processo.

Assim, a cultura processual vigente em 1989 se amparava nestes ideais, o que não resiste à evolução democrática que, ainda que tardiamente, estamos atingindo com quase três décadas de democracia constitucional.

Não pode conviver com um sistema que se alicerce sob a égide da presunção de inocência, a prática de prender o indivíduo para se iniciar uma investigação.

A prisão temporária nos moldes que hoje temos, permite que a autoridade policial disponha por até 60 dias (em caso de crime hediondo) do indivíduo, apenas para investigá-lo!

Ora, é evidente que representa um prazo extremamente amplo para que se possa exercer alguma pressão visando uma confissão ou delação, o que viola, para além de valores legais e constitucionais, até mesmo limites éticos na atuação de autoridades públicas.

Já é mais do que hora de lutarmos para instituições sólidas e equipadas, para uma polícia que possa realizar as investigações cumprindo o seu papel dentro dos limites legais, respeitando os direitos do indivíduo, dispondo de inúmeros outros meios de elucidação dos fatos que não sejam a confissão ou a delação.

Seguir apostando na confissão e ter a delação como principal fonte de uma investigação é um regresso e torna evidente a fragilidade de algumas instituições e do sistema judicial como um todo.

Ademais, devemos ter em mente que ainda que regida por um texto legal de 1989, a prisão temporária é uma medida cautelar e, portanto, sujeita-se a mesma disciplina destas, devendo observar o que dispõe o art. 282 do Código de Processo Penal (sobre o tema, ver LOPES JR., 2013).

Com isto, os critérios de necessidade e adequação da medida devem ser observados. Não podendo se justificar o recolhimento de alguém a prisão para, posteriormente, construir uma investigação em seu desfavor.

Em um sistema que conta com uma prisão preventiva tão vaga e tão despida de critérios seguros para suas aplicações, possuir, ainda, um instituto que legitime a prisão para investigação é, no mínimo, desnecessário.

Se há interesse em colher determinado depoimento que se lance mão de uma simples notificação para comparecimento e, diante da negativa injustificada deste, que se busque uma medida mais grave.

Ademais, não podemos esquecer que da prisão de inocência decorre, também, o direito ao silêncio, de modo que não há justificativa para uma prisão apenas para ouvir o indiciado, que poderá quedar-se silente.

Enfim, se a investigação realizada até determinado momento foi possível de construir elementos que justifiquem a prisão do indivíduo, esta deve ser solicitada a autoridade judicial, conforme os requisitos do Art. 312 do CPP. Por outro lado, quando a investigação não produziu elementos, o indivíduo não deve e não pode ser preso, não podendo a sua prisão e seu depoimento nestas condições vir a servir para a produção dos elementos investigatórios até então não produzidos.

Devemos sim buscar melhores critérios e prazos definidos para a prisão preventiva, mas a temporária nos moldes como existe não acrescenta em nada me termos de constitucionalização do processo.

Não se deseja fomentar a impunidade, não se pretende que não exista nenhuma prisão antes do trânsito em julgado, mas apenas que tenhamos um sistema processual penal que reconheça o valor da liberdade de um indivíduo, pois do contrário retrocederemos enquanto Estado e enquanto cidadãos.


REFERÊNCIAS

LOPES JR., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006.

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: Teoria del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1997.

LOPES JR., Aury. Prisões Cautelares. 4 ed. Rev. e Atual. São Paulo: Saraiva, 2013.

_Colunistas-DanielKessler

Daniel Kessler de Oliveira

Mestre em Ciências Criminais. Advogado.