A proporcionalidade de Robert Alexy e o STF

A proporcionalidade de Robert Alexy e o STF

Os postulados teóricos de diversos juristas estrangeiros, tal como Robert Alexy, parecem ter tomado o gosto dos estudiosos do direito no Brasil. Além dos estudiosos, os ensinamentos de Alexy conquistaram o Judiciário e, consequentemente, ganharam força no Supremo Tribunal Federal.

Um dos conceitos oriundos do pensador mencionado, e que cada vez mais é invocado nas laudas dos processos judiciais é, sem dúvida, a máxima da proporcionalidade.

Portanto, entende-se aqui por proporcionalidade, sob a égide da doutrina Alexyana, o emprego de decisão que melhor promova a garantia dos direitos fundamentais através de uma argumentação racional, quando se apresenta um choque entre princípios fundamentais.

Ademais, Alexy ensina:

A máxima da proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, exigência de sopesamento, decorre da relativização em face das possibilidades jurídicas. Quando uma norma de direito fundamental com caráter de princípio colide com um princípio antagônico, a possibilidade jurídica para a realização dessa norma depende do princípio antagônico. Para se chegar a uma decisão é necessário um sopesamento nos termos da lei de colisão (2015, p. 118).

No entanto, dentre outros requisitos, Alexy impõe que o alcance da proporcionalidade no caso concreto, ou seja, no âmbito da decisão judicial, se dê a partir da aplicação da deliberação.

O sentido de deliberação em Alexy pode ser resumido no emprego procedimental da argumentação jurídica, constituindo-se no encontro da razão (no sentido aristotélico) e a democracia através de um argumento de justiça ou de um argumento epistêmico. Ato contínuo, é possível reduzir tal noção a uma discussão argumentativa, mediante o sopesamento argumentativo.

Nesse ínterim, o professor Júlio Aguiar de Oliveira, no artigo “A deliberação como condição de aplicação da proporcionalidade”, infere que a Suprema Corte falha completamente na aplicação da máxima e, de modo institucional, perfaz toda uma estrutura intrincada que impossibilita a correta aplicação do conceito de proporcionalidade (Verhältnismäsigkeitsgrundsatz).

Como poderia haver deliberação, a despeito de um choque entre princípios que tutelam direitos fundamentais, perante um Supremo Tribunal Federal em que seus membros apresentam-se nas sessões de julgamento com os votos já prontos, de modo que o ofício principal dos ministros tornou-se meramente a leitura de suas decisões nascidas no berço de seus respectivos gabinetes, despidas de qualquer “discussão argumentativa”?

Ao longo dos mais famosos julgamentos protagonizados pelo Pretório Excelso, o que se viu fora meramente o embate de leituras que, uma após outra, formaram a decisão final de mérito.

Nesse estágio de coisas, a parte principal de um voto de um Ministro do STF restringe-se ao dispositivo: procedente; improcedente, ou parcialmente um ou outro. No final, tais dispositivos são verificados e a contagem derradeiro determina a “decisão” da Corte Constitucional sobre a lide.

Por conseguinte, todos os votos proferidos são aglomerados em um único documento denominado “Acórdão”. No entanto, apesar das centenas de laudas, é impossível saber o fundamento da decisão emanada pela mais alta corte judicial do país. Tem-se a totalidade do discurso proferido nos argumentos e, ainda que completamente refutados por outros votos, farão parte do documento que fundamenta finalmente a decisão final.

Ao que parece, os ministros do Supremo Tribunal Federal tornaram-se ilhas inacessíveis em suas próprias convicções, despindo-se de qualquer possibilidade de testificação de seus argumentos pelos seus pares.

Portanto, a aplicação do princípio da proporcionalidade, nos moldes que Alexy propôs, além de não ser possível mediante a praxe do STF, denota a triste realidade do direito em nosso país: teorias são importadas pelo seu aspecto bonito, inovador e chique. A prática, no entanto, é pobre, malfeita e provoca deformações indizíveis nas tentativas de harmonização do direito alienígena ao pátrio.

Leia também:

A (i)legal perpetuidade dos antecedentes na 1ª fase dosimétrica e o retorno do tema ao STF

Quer estar por dentro de todos os conteúdos do Canal Ciências Criminais?