• 29 de setembro de 2020

A publicidade dos atos processuais questionada pelos direitos fundamentais

 A publicidade dos atos processuais questionada pelos direitos fundamentais

A publicidade dos atos processuais questionada pelos direitos fundamentais

Antes de entrar especificamente na discussão proposta, precisamos passar a imagem de um contexto possível, em certos casos, ocorre que um indiciado ou processado possua apontamentos de existência de inquéritos ou ações penais junto ao site dos Tribunais de Justiça, pelos sistemas de pesquisas, ou em outros sistemas públicos de pesquisa dos indicados “antecedentes”. Contudo, referidas indicações ocorrem sem que haja sequer sentença penal contra o mesmo, mas apenas processos ou inquéritos que tramitam contra o agente.

Neste mesmo contexto, observe-se que não raramente o agente pode necessitar de alguma certidão de “antecedentes” criminais, para fins de colocação no mercado de trabalho, ingresso em vaga de trabalho em determinada empresa, ou até mesmo em concursos públicos.

Observe-se que o agente que postule por vaga de emprego e que, em simples pesquisa nos sites dos Tribunais de Justiça, ou ainda em outros sistemas de pesquisa como da Polícia Federal, etc., obtenha certidão com a indicação de existência de processos ou inquéritos que encontram-se em trâmite em seu desfavor, poderá ter grave prejuízo pela perda da oportunidade da vaga deste emprego, afinal, ainda raras as empresas que contratam agentes com processos ou inquéritos em andamento.

Outro parênteses de extrema importância se faz necessário, uma vez que, com a situação de anotações em sites de buscas processuais e de existência de inquéritos, pode-se observar que a manutenção dos dados em questão, podem estar culminando em direta afronta a dois postulados fundamentais do agente, o direito trabalho e consequentemente, ao patrimônio, ainda de que forma indireta, pela necessidade de aferição de renda e o direito à liberdade, ainda que indiretamente.

Direitos estes afetados que são insculpidos pela doutrina como de primeira dimensão (liberdade, propriedade e imagem, enquanto em sua forma de liberdade seja pela expressão ou pela preservação do mínimo da dignidade) e segunda dimensão (trabalho).

A chave final de nossa imaginação, e consequente hipotética ideia, apresenta-se com a ausência de trânsito em julgado, já que no contexto sequer existe sentença penal condenatória proferida em desfavor do agente, mas apenas o trâmite regular de um processo, ou até mesmo uma simples fase investigativa inquisitória em Inquérito Policial, pelo qual se averigua a possível e suposta prática delitiva pelo agente.

Publicidade dos atos processuais

Pois bem, a regra que vige hoje no processo penal pátrio é a de publicidade dos atos processuais, o que é garantido tanto pela Constituição Federal em seu artigo 5º, nos incisos XXXIII e LX, bem como no art. 93 da mesma Carta Magna. Por sorte referidas regras são repetidas nos artigos 20 e 792, do Código de Processo Penal, os quais demonstram que a regra geral é a publicidade dos atos.

O art. 20 supramencionado, especialmente, demonstra a necessidade de que a autoridade policial assegure no inquérito policial o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade, demonstrando o caráter sigiloso do mesmo, e tratando de uma exceção no ordenamento jurídico pátrio.

Contudo, tais incrementos legais advém de grande parte do Pacto de São José da Costa Rica, ao qual o Brasil é signatário, especialmente em seu art. 8º, item 5, com a seguinte redação:

O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça.

Por assim dizer, a regra vigente no ordenamento jurídico refere-se ao sentido de que todos os atos processuais devem ser públicos, havendo, por óbvio, algumas exceções, já elencadas pelo Pacto em questão, além dos demais dispositivos legais citados.

Com base neste influxo de ideias, tem-se que a publicidade dos atos, pode e deve ceder espaço ao sigilo, quando: a) necessário à preservação dos interesses da Justiça (art. 8º, item 5, do Pacto de São José da Costa Rica); b) o sigilo for imprescindível para a segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, inciso XXXIII, da Constituição Federal); c) a defesa social da intimidade ou interesse social exigirem (art. 5º LX, da Constituição Federal); d) necessário à preservação da intimidade do interessado, desde que não prejudique o interesse público à informação (art. 93, IX, da Constituição Federal); e) o sigilo for necessário a elucidação dos fatos ou exigidos pelo interesse da sociedade (art. 20, do CPP).

Trata-se pois, o presente de rol exemplificativo, apenas no intuito de fomentar a ideia a ser discutida, elencando alguns casos onde é possível o sigilo, contrariando a regra geral de publicidade dos atos processuais.

Assim, via de regra, em especial pela leitura dos arts. 93, IX, e art. 5º LX, ambos da Constituição Federal, verifica-se que o sigilo pode ser decretado em autos de processo, quando necessários para preservação, especialmente, de direitos e garantias fundamentais do investigado. 

Contudo, a Constituição Federal, nas mesmas proporções que garante o direito societário ao conhecimento dos atos processuais, também determina a inviolabilidade da privacidade e intimidade dos membros da sociedade.

Ocorre que o direito à intimidade, e especialmente o direito a imagem do agente possuem previsão legal de cunho constitucional, colocados em sistema de direitos e garantias fundamentais pelo art. 5º, X , da Constituição Federal, indicando que: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Por assim dizer o direito à intimidade, especialmente a vida privada e a imagem devem ser preservados pelo Poder Judiciário, como efetivação máxima do processo penal como garantidor de direitos e garantias fundamentais do agente.

Na presente discussão, observa-se que além do direito ao trabalho e do direito a imagem, o status de inocência do agente também resta ofendido, quando da indicação de ações penais em andamento pelas certidões de ‘antecedentes’ retiradas dos sites e sistemas de busca online.

Referido status, é consagrado pelo princípio da presunção de inocência, que origina-se do Direito Romano, mas durante o período da Idade Média e do processo inquisitivo, acabou sendo suprimido, tendo apenas retomado sua importância, no início da Idade Moderna.

Nesta Idade Moderna, cumpre a indicação de que o Estado Democrático de Direito implica a adoção do referido princípio, afinal o Estado somente se impõe legítimo quando reconhece a existência de direitos às pessoas, entre os quais, o fundamento de ter seu status de inocente garantido até o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória, ou, segundo o recente e ‘badalado’ entendimento do STF (que não se discutirá neste momento), pela confirmação de sentença penal em segundo grau de Jurisdição.

A presunção de inocência, nos parece que importa ao menos em quatro funções básicas na vida do indivíduo: a) limitação à atividade legislativa; b) critério condicionador das interpretações das normas vigentes; c) critério de tratamento extraprocessual em seus aspectos e; d) obrigatoriedade de o ônus da prova da prática de um fato delituoso ser sempre do acusador.

Referido princípio encontra guarida no art. 5, LVII, da CF/88, diferindo-se em regra, do célebre princípio, in dubio pro reo, embora sejam gêneros da mesma espécie, favor rei, o princípio da presunção de inocência, atua em âmbito processual e extraprocessual, enquanto que o segundo, trata de regra de julgamento, com a presunção de inocência processual.

Pois bem, em âmbito extraprocessual, pode-se então observar que a todos é garantida a presunção da inocência, gozando o réu ou o investigado o status de ser considerado não culpado, razão até mesmo pela qual, a distribuição do ônus da prova, é em regra entregue à acusação em processo penal.

Ademais, a presunção de inocência, como critério de tratamento extraprocessual parece nos indicar que o agente não poderá sofrer as consequências de uma condenação antes que estejam presentes as hipóteses de quebra do status de inocência (o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória, ou, pela confirmação de sentença penal em segundo grau de Jurisdição).

Nos parece que a apresentação de existência e inquéritos ou ações penais em andamento em simples folha de antecedentes retirada dos sites dos Tribunais de Justiça ou ainda do sistema de dados da Polícia Federal, todos de forma online, afronta diretamente a presunção de inocência do agente, afinal com a entrega de ‘certidão de antecedentes’ aos possíveis e futuros empregadores, poderá surgir o ‘pré-conceito’ de que o agente seja efetivamente o autor do crime, ou dado a prática de infrações penais em geral, o que indiretamente levará a quebra da presunção e afronta aos direitos fundamentais elencados

Supostamente duas correntes já foram fomentadas do que vem a ser considerado antecedente criminal, segundo o professor Juarez Cirino dos Santos:

antecedentes são acontecimentos anteriores ao ato, relevantes como indicadores de aspectos positivos ou negativos da vida do autor e capazes de influenciar a aplicação da pena (2005, p. 111).

Assim, ainda nas palavras de referido doutrinador, existem duas correntes a analisar o significado de antecedente na prática jurídica brasileira, a primeira e tradicional que considera maus antecedentes a existência de inquéritos instaurados e de processos em curso, e a segunda, crítica, que indica como maus antecedentes apenas as condenações criminais definitivas que não gerem reincidência (2005, p.112).

Contudo, nos parece que a primeira corrente vai de encontro ao posicionamento já firmado pelo STJ, através da Súmula de nº 444, a qual dispõe: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”, matéria esta também firmado pela Jurisprudência do STF, que inclusive concedeu repercussão geral ao tema (RE 591.054).

Pois bem, observe-se que nem mesmo o Magistrado pode considerar os inquéritos e ações penais em andamento como título de antecedentes criminais em desfavor do réu, porque então permitimos a emissão de certidão pública de acesso irrestrito pela sociedade em geral com a indicação de referidos inquéritos e ações?

A priori, embora a ‘certidão de antecedentes’ (aqui no sentido de como a mesma é reconhecida nos sistemas) indique a existência de inquéritos e ações penais em andamento, tem-se que referida situação vai de encontro a presunção de inocência, afinal gera uma presunção contrária e negativa na vida do réu, mormente quanto interpretada por pessoas que não são afetas aos ramos jurídicos.

Será mesmo que devemos manter referidas indicações ao livre acesso público? Mesmo com o conhecimento de que isso poderá resultar afronta direta aos direitos fundamentais ao trabalho, a imagem e à presunção da inocência do agente?


REFERÊNCIAS

COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Convenção Americana sobre direitos humanos. San José da Costa Rica, novembro de 1969. Disponível aqui. Acesso em: 10 de julho de 2019.

DEZEM, Guilherme Madeira. Curso de Processo Penal, 5. ed. São Paulo: RT, 2019.

NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena. 7. ed. São Paulo: Forense, 2015.

SANTOS, Juarez Cirno dos. Teoria da pena: fundamentos políticos e aplicação judicial. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2005.


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Alécio Colione