• 23 de novembro de 2020

A retroatividade da nulidade decorrente de decisão não fundamentada que recebe a denúncia

 A retroatividade da nulidade decorrente de decisão não fundamentada que recebe a denúncia

A retroatividade da nulidade decorrente de decisão não fundamentada que recebe a denúncia

A Lei 13.964/2019 estabeleceu novos contornos e novidades no campo do Direito Penal, inclusive no que diz respeito às nulidades. Inovação interessante é o acréscimo do inciso V ao art. 564 do Código de Processo Penal, que aponta agora que há nulidade em decorrência de decisão carente de fundamentação.

Outro interessante acréscimo é a disposição do art. 315, § 2º, também do CPP, que trouxe do art. 489, § 1º do Código de Processo Civil a necessária descrição do que seria uma decisão com fundamentação deficiente. Percebemos que a leitura conjunta da inovação referente às nulidades ao referenciado é essencial.

Ocorre, contudo, que há muito a academia trata da necessidade de fundamentação da decisão que recebe a denúncia. Afinal, segundo Alexandre Morais da Rosa (Guia do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos, 2019, p. 523):

A importância de fixarem-se esses limites reside justamente no fato de que é impossível o exercício da defesa quando as condutas não são narradas. O sujeito na democracia deve se defender dos fatos precisos e verificáveis. […] A acusação fixa os limites da instrução probatória e da decisão (correlação entre denúncia e sentença), justificando o indeferimento de provas.

Concebido tal parâmetro, entendemos ser possível uma percepção do apontamento da nulidade de maneira retroativa, nos termos do parágrafo único do art. 2º do Código de Processo Penal.

Justificamos:

Sabe-se que as normas heterotópicas carregam a retroatividade mais benéfica ao réu.

Neste interim, já apontou Aury Lopes Jr. (Direito Processual Penal, 2019, p. 114), ao afirmar que “existem as leis mistas, ou seja, aquelas que possuem caracteres penais e processuais. Nesse caso, aplica-se a regra do Direito Penal, ou seja, a lei mais benigna é retroativa e a mais gravosa não.”

Desta feita, considerando que o Código Penal descreve que há extinção da punibilidade pela prescrição (art. 107, inciso IV), e ainda que a decisão que recebe a denúncia interrompe a prescrição, nos termos do art. 117, inciso I, tem-se o caráter misto do mencionado inciso V do art. 564, visto que, embora trate-se de lei processual penal, sua interpretação no presente caso afeta o meio penal e, portanto, o artigo de lei em comento, por questão de hermenêutica, traduz-se em norma heterotópica.

Outrossim, considerando a situação hipotética em que houve decisão que recebeu denúncia antes da vacatio legis da Lei 13.964/2019, a arguição da ausência de fundamentação com base no art. 315, § 2º e 564, inciso V, do Código de Processo Penal seria possível ainda que após a primeira manifestação da defesa no processo.

Não são raras as vezes em que a decisão que recebe a denúncia vem fundamentada tão somente no descritivo de satisfação do disposto do art. 41 do Código de Processo Penal. Por meio dessa leitura, percebe-se que a nulidade é cristalina.

E ainda cremos tratar-se a referida nulidade como absoluta, visto a necessidade de fundamentação de decisões prevista no art. 93, inciso IX da Constituição Federal, visto que conforme Aury Lopes Jr. (Direito Processual Penal, 2019, p. 938), a nulidade absoluta ocorre quando há violação de princípio constitucional.

Desta forma, conforme a inteligência do art. 563 quanto ao prejuízo (o qual cremos que qualquer nulidade em si prejudica a administração da justiça e um processo democrático no geral), já se elenca que, quanto às nulidades absolutas

O prejuízo para o processo é presumido e o vício não se convalida. Assim, não se exige a arguição em momento certo e determinado para que tenha lugar o reconhecimento de sua existência, podendo, inclusive, ser decretada ex officio pelo juiz. (REIS, Alexandre Cebrian Araújo. Processo penal: procedimentos, nulidades e recursos, 2003, p. 91) (grifo nosso)

Violada a necessidade de fundamentação e, por consequência direta do recebimento da denúncia, a ampla defesa ao acusado – visto que este tem o direito de saber pelo que é acusado e quais os elementos de prova apontados pelo seu acusador que levaram ao convencimento do magistrado a receber a denúncia, para efetivação da sua defesa no que importa – temos a conclusão que a denúncia recebida de maneira genérica (art. 315, § 2º, inciso III) enseja o reconhecimento de nulidade absoluta.

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Janson de Oliveira Matos Filho