• 28 de setembro de 2020

A teoria da cegueira deliberada no crime de lavagem de dinheiro

 A teoria da cegueira deliberada no crime de lavagem de dinheiro

A teoria da cegueira deliberada no crime de lavagem de dinheiro

A Lei 9.613/1998 – lei que criminaliza a lavagem de dinheiro – é fruto de Convencionais Internacionais. Neste prisma, é imperioso trazer à baila que sua previsão no ordenamento jurídico brasileiro acompanha o que dispõem a Convenção das Nações Unidas contra Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas (Convenção de Viena) e a Convenção do Conselho da Europa e a Diretiva 91/308 do Conselho da Comunidade Européia.

As supracitadas Convenções trouxeram ao ordenamento convencional a premissa que sustentou a imprescindível necessidade de se prever de maneira específica um tipo penal que criminalizasse a prática da lavagem de dinheiro.

O delito da lavagem de dinheiro atenta contra a ordem econômica-financeira (nacional e internacional). Segundo Prado (2019, p. 447), o delito em apreço se divide em três etapas, a saber:

Na primeira – colocação ou inserção (placement) –, introduz-se o dinheiro líquido no mercado financeiro (ex: banco, corretora); na segunda – ocultação, encobrimento ou cobertura (layering) –, escamoteia-se sua origem ilícita (ex: paraíso fiscal, superfaturamento) e na terceira – integração conversão ou reciclagem (integration) –, objetiva-se a reintrodução do dinheiro reciclado ou lavado na economia legal (ex: aquisição de bem, empréstimo).

Entende-se que para a incidência da conduta que tipifica o crime de lavagem de dinheiro é imprescindível que exista para sua configuração um delito anterior – podendo ser crime ou contravenção – desde que o agente tenha conhecimento da origem ilícita do bem. 

Porém, é no tocante ao tipo subjetivo do tipo penal que surge a discussão entre os operadores do Direito. O dolo (direto ou eventual) representa a conduta que pode criminalizar o agente pelo crime de lavagem de dinheiro. Na lição de Prado (2019, p. 460):

Considera-se desnecessária a existência de um comportamento exato, preciso ou detalhado sobre a procedência criminosa dos bens, capitais ou valores, sendo que se conforma com o mero conhecimento superficial ou vago (conhecimento paralelo à esfera do profano), sobre a origem delitiva do bem.

Em outros termos, segundo Prado, não é imprescindível a vontade direta do agente em cometer o ilícito criminoso, mas – pautado pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade – se a conduta criminosa antecedente é previsível e o agente assume e aceita o risco, há que se falar na incidência do delito de lavagem de dinheiro. 

Com a devida vênia, o entendimento lecionado é questionável. Ainda mais quando estão sendo sucumbidos os direitos fundamentais previstos pelo Constituinte de 1988.

Conforme já explanado, o tipo subjetivo do crime de lavagem de dinheiro é o dolo. Em outros termos, não existe qualquer reprimenda penal quando o agente age culposamente. Partindo desta premissa, prevalece no ordenamento jurídico brasileiro, o argumento de que, no sentido de impedir que algum agente aja deliberadamente no intuito de evitar a compreensão do caráter ilícito de uma infração penal antecedente, este poderá ser apenado com fulcro na teoria da cegueira deliberada.

Nas precisas palavras de Brasileiro (2020, p. 514), a teoria da cegueira deliberada se fundamenta na seguinte premissa:

O indivíduo que, suspeitando que pode vir a praticar determinado crime, opta por não aperfeiçoar sua representação sobre a presença do tipo objetivo em um caso concreto, reflete certo grau da indiferença em face do bem jurídico tutelado pela norma penal tão elevado quanto o daquele que age com dolo eventual, daí por que pode responder criminalmente pelo delito se o tipo penal em questão admitir punição a título de dolo eventual.

Desse modo, acolhe o Poder Judiciário a possibilidade de o agente ser punido pelo crime de lavagem de dinheiro agindo deliberadamente, portanto, pelo dolo eventual.

Compulsando de forma detida a teoria em apreço, entende-se que são requisitos para a configuração da teoria da cegueira deliberada: (i) que o agente tinha conhecimento da elevada possibilidade de que os bens, direitos ou valores envolvidos eram provenientes de crime; (ii) que o agente agiu de modo indiferente a esse conhecimento.

Em que pese à previsão da supracitada teoria nas jurisprudências nacionais, sua incidência na prática, principalmente no tocante a sua compatibilidade com os direitos fundamentais previstos na Carta Magna, é questionável.

Podemos delimitar o questionamento na seguinte indagação: como conciliar a comprovação do dolo eventual no crime de lavagem de dinheiro, sem violar a presunção de inocência – direito fundamental previsto pelo Constituinte de 1988 – e incorrer em teratológica presunção de culpabilidade? 

A indagação tem como escopo questionar o entendimento adotado nos tribunais superiores. Pois, se a Carta Magna assegurou como direito fundamental a presunção de inocência, é inconstitucional fundamentar decisões agasalhadas na frágil premissa de que o agente teria agido de forma indiferente ao caráter ilícito que antecedeu sua conduta. 

A incidência da teoria da cegueira deliberada nos precedentes jurisprudenciais confirma a idéia de que nem sempre o que os magistrados e os tribunais dizem são o Direito. É muito subjetiva a análise de que o agente tivesse agido de modo indiferente ao conhecimento do caso concreto. Vivendo esse cenário de hipertrofia penal e de exasperação de penas, a probabilidade de que essa análise seja pautada na presunção da culpabilidade é a mais provável.

Ora, com a devida vênia, a incidência da teoria da cegueira deliberada no ordenamento jurídico viola de maneira crassa a presunção de inocência. Se sua sustentação não configurar abuso de poder e ilegalidade, que lecionem o novo e radical conceito de presunção de inocência. 

Assim, o que se está em discussão não é um mero jogo de vaidade, mas sim a compreensão do ordenamento jurídico sob o prisma constitucional.

Em que pese esse entendimento ser minoritário, manter a incidência da teoria da cegueira deliberada no ordenamento brasileiro leva a uma verdadeira responsabilidade penal objetiva (vedada no Direito Penal Brasileiro).

Assim, que tempos são esses, onde temos que invocar, lecionar e persuadir o óbvio e mesmo assim ser corrente minoritária. Em que pese não ser o entendimento que prevalece no ordenamento jurídico brasileiro, o que foi explanado no tocante a incompatibilidade da teoria da cegueira deliberada com a garantia constitucional da presunção de inocência é nada mais, nada menos, que o óbvio.

O Estado é o garantidor dos direitos fundamentais e não o seu massacrador. Portanto, quando não ficar demonstrando que, no caso concreto, o agente não agiu diretamente de maneira dolosa no sentido de caminhar pelo tipo penal que define o que crime de lavagem de dinheiro, sua conduta deve ser classificada como culposa. Desse modo, atípica.


REFERÊNCIAS

BRASILEIRO, Renato. Legislação Criminal Especial Comentada, 6 ed. Salvador: Juspodivm, 2018.

PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico, 8 ed, Rio de Janeiro, Forense, 2019.


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Rafael Bertolusci