• 30 de novembro de 2020

A teoria da perda de uma chance no processo penal

 A teoria da perda de uma chance no processo penal

A teoria da perda de uma chance no processo penal 

Desenvolvida com afinco pelo Professor Doutor Alexandre Moraes da Rosa, a teoria da perda de uma chance no processo penal tem como efeito trazer consequências processuais à acusação, quando os órgãos de investigação não lançam mão de todas as diligências que poderiam, facilmente, ter tomado, mas optam pela produção de prova mais simples e cômoda.

Tracemos um paralelo com a prescrição: uma das razões da prescrição é combater a ineficiência do Estado diante de sua morosidade, e a consequência pela larga demora em investigar, processar e julgar um delito é a extinção da punibilidade (Código Penal, art. 107, IV). Impulsiona-se, de certo modo, o Estado a não ser inerte, sob pena de perda da pretensão de punir ou de executar. A previsão da prescrição é exemplo do dever constitucional de eficiência (CF, art. 37, caput).

Nesse horizonte, a teoria da perda de uma chance no processo penal, também guiada pelo dever constitucional da eficiência, visa a combater o comodismo e inércia no modo de produção de provas na apuração criminal, que se contenta com apenas indícios para condenar ou parcos elementos de prova. Enquanto na Prescrição o fator é o “quando” se apura, na Teoria da perda de uma chance o fator é “como” se apura.

A consequência processual de não produzir provas de modo diligente  (Código de Processo Penal, art. 156), causa a absolvição por insuficiência de provas (Código de Processo Penal, art. 386, VII). O raciocínio é simples: No processo vige a presunção de inocência (Constituição, art. 5º, LVII), e quando o Estado produz, de maneira diligente, todas as provas disponíveis, eventual condenação surge de maneira mais segura e certa.

A não produção de provas, que poderiam ter sido facilmente feitas, coloca em dúvida o estado de inocência e de culpado, prevalecendo-se aquela sobre esta última, pois se a acusação poderia ter produzido uma prova para esclarecer ainda mais o fato, com todas as suas circunstâncias, por que não o fez? Quais fatos teriam sidos revelados caso tal diligência tivesse sido tomada? Qual rumo a persecução penal seguiria caso determinado meio de prova tivesse sido requerido?

Todas essas dúvidas inclinam-se favoralvemente à defesa (in dubio pro reo), pois a defesa não tem o ônus de provar sua inocência, (diferente do processo civil, em que o réu deve provar o fato extintivo, modificativo ou impeditivo – artigo 350 do Código de Processo Civil -, embora alguns operadores, data venia, insistam em querer aplicar essa regra do processo civil no processo penal).

Inclusive, quanto mais ampla é a produção de provas mais garante-se o respeito aos princípios do contraditório e ampla defesa, pois uma produção de provas tão limitada e ínfima pode ensejar em verdadeira criptoimputação, pois dificulta-se o exercício de se defender dos fatos alegados através de provas tão ínfimas.

Vamos exemplificar a aplicação da teoria: Imaginemos um flagrante de um crime que teria ocorrido em local e horário movimentado (um bar, boate, ou mesmo na rua). Não é raro que mesmo em situações assim as testemunhas do flagrante sejam apenas os policiais que efetuaram a prisão (também não é raro que os testemunhos dos agentes de polícia sejam idênticos ou quase).

Percebe-se que nessas situações, os órgãos de investigação poderiam facilmente colher o depoimento de demais testemunhas oculares, com suas respectivas visões e impressões do ocorrido, mas não o fazem, contentando-se apenas com a produção do depoimento daqueles que efetuaram a prisão.

Com efeito, denúncias são oferecidas com o rol de testemunhas de acusação apenas daqueles que fizeram a prisão, não obstante o rol pudesse comportar outras testemunhas (até 08 no rito ordinário e 05 no rito sumário).

Ainda que afirmem que tal ação penal tenha justa causa para ser recebida, pois para o oferecimento da denúncia basta a probabilidade do cometimento de um crime (fumus comissi delicti), lastreada em indícios, isso não é suficiente para condenar alguém, pois a condenação exige o esgotamento de provas com a formação de um juízo de segurança e certeza, não sendo esgotado os meios de produção, quando poderiam, quando haviam vestígios, quando haviam testemunhas que não os órgãos de acusação, a consequência é absolvição por insuficiência de provas.

Assim, a Teoria da Perda de uma Chance no Processo Penal visa a afastar condenações pautadas em indícios e em comodismos no meio de produção de provas, provocando que a persecução penal seja feita da maneira mais ampla e profunda possível.


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Tiago Brito Carvalho