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A teoria da “reserva do possível” e o mínimo existencial

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Por Dayane Fanti Tangerino


Ultimamente tenho me enveredado, caro leitor, em estudos e pesquisas mais teóricas e menos práticas, buscando enriquecer meu cabedal estrutural técnico a fim de buscar soluções mais eficientes aos meus casos concretos e, num desses estudos, conheci e aprofundei o tema da teoria da reserva do possível, construção jurídica germânica, amparada no princípio da reserva do possível ou reserva da consistência e que, sendo utilizada como excludente de responsabilidade estatal, vem sendo arguida pelas Fazendas Públicas quando são instados, os entes federativos, a implementação de direitos sociais e políticas públicas, com vistas a justificar, portanto, a omissão estatal por limitação orçamentária ou por contenção de gastos.

Nesse sentido, a reserva do possível trabalha com a ideia de observância dos limites da razoabilidade, pois que, nessa análise, os direitos sociais que exigem uma prestação de fazer e as políticas públicas estariam sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade, ou seja, a tese da reserva do possível sustenta que a satisfação dos direitos fundamentais é limitada pela capacidade orçamentária do Estado.

Não obstante isso, adesivamente a esta teoria – e de forma complementar a ela – caminha a observância do conceito de mínimo existencial (preconizado no Brasil no artigo 7º, inciso IV, da CRFB/88 e defendido pelos minimizadores da teoria da reserva do possível) que delimita o conjunto de bens e utilidades básicas imprescindíveis para uma vida com dignidade, tais como saúde, moradia, educação fundamental, entre outros, devendo ressaltar-se que o mínimo existencial não se confunde com a noção de mínimo vital, pois se assim fosse, bastaria que se reconhecesse o direito à vida para que tal preceito estivesse assegurado; o mínimo existencial é mais que o mínimo vital, como dito, abarca os direitos sociais, necessários a consecução de uma vida digna, ou seja, uma vida permeada pelos direitos fundamentais inerentes à dignidade da pessoa humana, constitucionalmente e internacionalmente reconhecidos.

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E até aqui pode estar o leitor pensando: “e que relação há disso tudo com o direito penal ou processual penal ou mesmo com as ciências criminais?”. Explico.

É com base exatamente nessa teoria da reserva do possível que o Poder Público tem buscado se eximir de implementar e melhorar as condições estruturais necessárias à integridade física e moral dos presos custodiados em estabelecimentos prisionais.

Tanto é assim que chegou ao STF, em 2009, tendo sido reconhecida a questão constitucional como de repercussão geral, recurso extraordinário envolvendo decisão ordinária que entendeu não caber ao Judiciário determinar ao Executivo a realização de obras em estabelecimento prisional, sob o argumento de que tal ingerência judicial violaria a separação de poderes, não obstante houvesse o reconhecimento de que as condições precárias dos referidos estabelecimentos importavam em ofensa à integridade física e moral dos detentos, fundamentando a decisão na citada cláusula de reserva do possível, já que a efetiva realização das obras referidas apresenta dimensão econômica que faz depender da conjuntura, sendo que a limitação de recursos constituiria um limite fático à efetivação de tais normas de natureza programática, assim entendidas as condições às quais estariam sendo submetidos os encarcerados.

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No caso analisado pelo STF, o RE aduziu que a “integridade física e moral dos presos refletem interesse de natureza fundamental, cuja observância é obrigatória em um Estado que tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana”, e requereu que as obras pleiteadas fossem realizadas no prazo de 6 meses.

O Relator do recurso, Ministro Ricardo Lewandowski, acolhendo a preliminar formal alegada, entendeu haver repercussão geral do caso, frente à violação de direitos fundamentais do preso e ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, delimitando a controvérsia judicial na questão de “se saber se cabe ao Poder Judiciário determinar ao Estado obrigação de fazer consistente na execução de obras em estabelecimentos prisionais, a fim de que se garanta a observância dos direitos fundamentais dos indivíduos por ele custodiados”.

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No Brasil, em 2004, o STF já teve a oportunidade de se manifestar sobre tal teoria, entendendo que apesar de ser bastante limitada a atuação do Judiciário no controle e intervenção em temas de implementação de políticas públicas estatais, quando configurada a hipótese de abusividade governamental, tal interferência seria possível para se garantir a integridade e a intangibilidade do núcleo consubstanciador do mínimo existencial, entendendo o Supremo que pelo caráter sempre oneroso que perpassa a efetiva implementação dos direitos de segunda geração (sociais, econômicos e culturais), o adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige do Estado, prestações positivas concretizadoras de tais direitos, e que, quando dessa implementação, deve ser considerado que a realização desses direitos caracteriza-se pela gradualidade de seu processo de concretização e depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.

Assim, embora em bases excepcionais, entendeu o STF que: (1) poderia atribuir-se ao Poder Judiciário o controle das políticas públicas estatais, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático e (2)  comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir a imediata efetivação do direito social pleiteado, frente a limitação material demonstrada.

Por fim, deixou bem claro a Corte do STF que “a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade”.

Com isso, pode-se extrair desse entendimento que a limitação de recursos financeiros e orçamentários existe e é uma contingência que não se pode ignorar, sendo certo que tanto o intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado, mas que, por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado, ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição, ou seja, a meta central do Estado moderno deve ser a promoção do bem-estar do homem, “cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência”.

Por fim, cabe ponderar que neste novo caso, cujo julgamento ocorreu em 2015, (repercussão geral em RE 592.581/RS) a posição do STF foi no sentido de prover o recurso extraordinário para cassar o acórdão recorrido, a fim de manter a decisão proferida pelo juízo de primeiro grau e, por unanimidade, assentar a seguinte tese: “É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos do que preceitua o art. 5º, XLIX, da Constituição Federal, não sendo oponível à decisão o argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes”. E fecha com chave de ouro o julgado ao dizer, na ementa, que a “supremacia da dignidade humana legitima a intervenção judicial”, confirmando que há “impossibilidade de opor-se à sentença de primeiro grau – que, no caso, determinava a realização das obras pleiteadas – argumento da reserva do possível”.

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