• 15 de dezembro de 2019

A “terceira via” da reforma do processo penal: o controle de convencionalidade

 A “terceira via” da reforma do processo penal: o controle de convencionalidade

Por Fauzi Hassan Choukr

A critica à opção brasileira por reformas pontuais (que nos afastou por completo de todo o cenário latino-americano[1] sobre a matéria[2]) do processo penal retardando, assim, seu descompasso normativo e axiológico com a Constituição de 1988 e com a Convenção Americana de Direitos do Homem (CADH) vem se mostrando cada vez mais pertinente com o passar dos anos (já se aproximando de três décadas!) dada a defasagem teórico-prática que se pode verificar ao longo desse arco temporal.

Insistindo desde sempre que na acusatoriedade processual penal o juiz deve ser concebido como um verdadeiro tertius na persecução, não lhe cabendo papel ativo na construção do “caso penal”[3],  ainda é marcante a resistência de segmentos acadêmicos e, mais ainda, do quotidiano forense a admitir-se que naquele marco processual (acusatório) é do Magistrado a função de guardião jurídico-processual dos direitos e garantias fundamentais[4], razão pelo qual já tivemos, há mais de quinze anos, a oportunidade de denominá-lo de “juiz de garantias”[5] mesmo porque, como aponta com precisão Zaffaroni, “[…] Não são os juízes que exercem o poder punitivo, mas sim as agências executivas, de acordo com o maior ou menor espaço que lhes concedam as agências políticas (legislativas) e que o poder jurídico (judicial) não lhes pode suprimir. O poder de que os juízes dispõem é de contenção e, às vezes, de redução. A mais óbvia função dos juízes penais e do Direito Penal como planejamento das decisões judiciais é a contenção do poder punitivo. Sem a contenção jurídica (judicial) o poder punitivo ficaria liberado ao puro impulso das agências executivas e políticas e, por conseguinte, desapareceriam o estado de direito e a própria república”[6].

Toda a resistência a essa concepção do papel judicial ficou patente quando das críticas ao Projeto de Lei oriundo do Senado da República[7] que visando reformar por completo o Código de Processo Penal, abraçou a ideia da criação de um órgão jurisdicional específico para zelar pelos direitos fundamentais e pela regularidade da tramitação da investigação[8] com a pretensão de aproximar o modelo brasileiro àquele existente, por exemplo, na Itália[9] (ainda falando em sistemas europeus continentais) ou acompanhar a larga tendência também identificada nas reformas latino-americanas já citadas.

Como pontuou na seguinte exposição de motivos do Sen. Renato Casagrande na apreciação do tema em seu relatório quando o PLS 156/09 tramitava no Senado sob sua relatoria: “A ideia é garantir ao juiz do processo ampla liberdade crítica em relação ao material colhido na fase de investigação. O raciocínio é o seguinte: o juiz que atua no inquérito, seja mantendo o flagrante ou decretando a prisão preventiva do investigado, seja autorizando a quebra dos dados resguardados por sigilo constitucional, incluindo a interceptação das conversas telefônicas, seja permitindo técnicas invasivas como a infiltração de agentes, pois bem, esse juiz tende, cedo ou tarde, a assumir a perspectiva dos órgãos de persecução criminal (polícia e Ministério Público). Por isso, para que o processo tenha respeitado o equilíbrio de forças e assegurada a imparcialidade do magistrado, seria melhor, na ótica do PLS nº 156, de 2009, separar as duas funções. …Todavia, é preciso ter claro que o juiz das garantias difere do juiz das varas de inquérito policial, hoje instituídas em algumas capitais, como São Paulo e Belo Horizonte. É que o juiz das garantias deve ser compreendido na estrutura do modelo acusatório que se quer adotar. Por conseguinte, o juiz das garantias não será o gerente do inquérito policial, pois não lhe cabe requisitar a abertura da investigação tampouco solicitar diligências à autoridade policial. Ele agirá mediante provocação, isto é, a sua participação ficará limitada aos casos em que a investigação atinja direitos fundamentais da pessoa investigada. O inquérito tramitará diretamente entre polícia e Ministério Público. Quando houver necessidade, referidos órgão dirigir-se-ão ao juiz das garantias. Hoje, diferentemente, tudo passa pelo juiz da vara de inquéritos policiais”.[10]

Vegetando mais de cinco anos na Câmara dos Deputados e sem qualquer perspectiva política de avanço imediato, esse tema volta à baila por vias transversas quando, na discussão da introdução da “audiência de custódia” pelos Tribunais Estaduais, o TJGO resolveu especializar uma das Varas Criminais sendo que “o segundo juiz da 7ª Vara Criminal atuará como um juiz de garantias. Com a especialização, os demais magistrados criminais não receberão essas demandas pré-processuais, contribuindo, também, para a celeridade da prestação jurisdicional como um todo”.[11]

Pela via do controle de convencionalidade retoma-se, assim, uma caminhada que o Parlamento brasileiro insiste não trilhar.

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[1] Basicamente, ao lado do Uruguai  e do México, o Brasil restou isolado na opção de não reformar seu Código de Processo Penal, diferentemente do que se passou no resto da America Latina. Assim, tem-se o seguinte panorama reformista: Argentina – Lei No.11922 –Setembro 1998; Bolivia – lei No. 1970 – em vigor desde 2000; Chile – Lei No. 19.696, published 12 October 2000;  Colombia Lei No. 906 – em vigor desde 2005; Costa Rica – Lei No. 7594 em vigor desde 1998; República Dominicana – Lei No. 76-02 em vigor desde 2004; Equador – Lei No. 000 RO/ Sup 360 , de 13 Janeiro 2000, em vigor desde 2001; El Salvador – Decreto Legislativo 904 of 1996, em vigor desde 1998; Guatemala – Decreto No. 51-92, em vigor desde 1994; Honduras – Decreto No. 9-99-E, em vigor por completo desde 2002; Nicaragua  – Lei No. 406 /2001, em vigor desde 2002; Panama – Lei No. 63, de 2 Julho de 2008, em vigor progressivo desde 1 Setembro de 2009; Paraguay – Lei No. 1286/98; Peru – Decreto Supremo No. 005-2003-JUS, de Julho 2004, em vigor desde 2006 e Venezuela – CPP de  1998, em vigor desde 1999. (fonte: www.cejamericas.org) .

[2] Para uma análise critica dos projetos reformistas, inclusive quanto à importância nesse processo dos integrantes das carreiras jurídicas, bem como a critica à posição brasileira, consulte-se Langer, Máximo. REVOLUCIÓN EN EL PROCESO PENAL LATINOAMERICANO: DIFUSIÓN DE IDEAS LEGALES DESDE LA PERIFERIA”. Disponível aqui. Também: AMBOS, Kai; CHOUKR, Fauzi Hassan. A reforma do processo penal no Brasil e na América Latina. São Paulo: Editora Método, 2001.

[3] Este um caro conceito ao Homenageado. Miranda COUTINHO, Jacinto Nelson de. A lide e o conteúdo do processo penal. Curitiba: Juruá. Editora Ltda., 1989.

[4]  De resto papel que cabe à função judicial como um todo no estado democrático e de direito, sobretudo quando a constituição necessita de concretização dada a natureza programática de suas normas. Por todos, CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas, 2ª ed, Coimbra, Coimbra Ed., 2001

[5] Choukr, Fauzi Hassan. As Garantias Constitucionais na Investigação Criminal. Dissertação de Mestrado defendida na USP em 1993 e com sua mais recente edição comercial em 2007 (3a. edição) pela Ed. Lúmen Júris (RJ). Desde a concepção da dissertação expôs-se, claramente, a necessidade do incremento da estrutura exposta no corpo do presente texto e adoção do denominado “juiz de garantias” ou “juiz garantidor”.

[6] ZAFFARONI, E. Raúl et al. Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 40.

[7] Criada na forma do Requerimento nº 227, de 2008, aditado pelos Requerimentos nº (s) 751 e 794, de 2008, e pelos Atos do Presidente nº (s) 11, 17 e 18, de 2008.

[8] Para uma abordagem sobre assunto ver MAYA, André M. IMPARCIALIDADE E PROCESSO PENAL: Da Prevenção da Competência ao Juiz de Garantias. SP. Atlas, 2014.

[9] M. FERRAIOLI, Il ruolo di ‘garante’ del giudice per le indagini preliminari, Padova, 1993, 141-143; V. GREVI, La garanzia dell’intervento giurisdizionale nel corso delle indagini preliminari, in Giustizia Penale., 1988, I, 359.

[10] Relatório apresentado pelo Senador Renato Casagrande no processo legislativo do PLS 156/09, disponível aqui.

[11] Disponível aqui.

Fauzi Hassan Choukr

Promotor de Justiça