• 14 de julho de 2020

A titularidade da ação penal em crimes sexuais contra vulneráveis

 A titularidade da ação penal em crimes sexuais contra vulneráveis

Por Fábio da Silva Bozza


No dia 25/02/2016, o Plenário do STF indeferiu pedido de Habeas Corpus (HC) que apresentava como fundamento a ausência de legitimidade do Ministério Público para propor ação penal pública em caso de crime de atentado violento ao pudor contra menor de 14 anos de idade (atualmente, após a reforma de 2009, crime de estupro de vulnerável), ocorrido em 10 de setembro de 2007. Por maioria de votos, os ministros Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Luiz Edson Fachin e Rosa Weber reconheceram legitimidade ao Ministério Público para ajuizar ação penal pública. Restaram vencidos os votos dos ministros Teori Zavascki, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski.

Antes da reforma pontual ao Código Penal em matéria de crimes sexuais, realizada pela Lei 12.015/2009, o art. 225 estabelecia, como regra, para os então chamados crimes contra os costumes, que a persecução criminal se dava por meio de ação penal privada. Apenas em dois casos a persecução penal poderia ser realizada por meio de ação penal pública condicionada à representação:

a) quando a vítima “menor” ou seus pais não tivessem condições econômicas de custear as despesas do processo sem privação de recursos indispensáveis à subsistência da família; e

b) se o crime fosse cometido com abuso do pátrio poder, ou por padrasto, tutor ou curador. 

Com a reforma realizada pela Lei 12.015/2009, o tema referente à ação penal ficou regulamentado da seguinte maneira:

Art. 225.  Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. 

Parágrafo único.  Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. 

No caso objeto do Habeas Corpus, o autor do fato foi condenado à pena de seis anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de atentado violento ao pudor contra menor de 14 anos (atual crime de estupro de vulnerável, após a reforma realizada pela Lei 12.015/2009). Inconformada com a decisão, alegando ilegitimidade do Ministério Público para o oferecimento da denúncia, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT), que denegou a ordem. Mantido o inconformismo, a defesa impetrou outro habeas corpus (HC 123971) perante o Superior Tribunal de Justiça (STJ), que denegou a ordem sob o fundamento de que o artigo 227 da Constituição Federal, ao dar atenção especial às crianças e aos adolescentes, previu que cabe não só à família, mas também ao Estado cabe assegurar-lhes todos os direitos ali previstos.

Em habeas corpus impetrado perante o Supremo Tribunal Federal (STF), entre os argumentos apresentados pela defesa está a alegação de que o Ministério Público não possuía legitimidade para oferecer denúncia, pois, no dia 10 de setembro de 2007 (data do fato), a ação penal para processar o delito imputado somente se procedia mediante queixa-crime. Sob referido fundamento a defesa requereu a concessão do HC para encerrar a ação penal.

O voto que conduziu o resultado do julgamento, apresentado pelo ministro Luís Roberto Barroso, afirmou que a decisão deveria ser tomada levando em consideração as peculiaridades do caso. Ponderou que o judiciário rejeitou a queixa-crime proposta pelo pai da vítima, sob o argumento de que cabia ao Ministério Público atuar no caso. Assim, diante de referida recusa, sob o argumento acima apresentado, o ministro reconheceu legitimidade ativa ao Ministério Público, com fundamento na ideia de proteção integral da criança, prevista no artigo 227 da Constituição Federal. Afirmou que, caso não fosse reconhecida legitimidade ao Ministério Público para propor a ação penal, a criança ficaria completamente desprotegida. Além disso, que

“Nesse caso, como o Estado disse que não cabia ação penal privada, o Supremo deve aceitar a ação penal pública pela incidência da regra do artigo 227 [da Constituição]”.

Assim, indeferiu o HC e abriu mão de fixação de tese quanto à constitucionalidade da redação do artigo 225 do Código Penal, conforme redação anterior à alteração produzida pela Lei 12.015/2009.

Também indeferiram o pedido os ministros Luiz Edson Fachin e Rosa Weber, mas sob o fundamento de que, nas hipóteses em que a vítima do crime sexual é criança ou adolescente, o artigo 225 do Código Penal (na redação antiga) não foi recepcionado pela Constituição Federal.

O ministro Teori Zavascki, acompanhado pelos ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus, afirmando que não há legitimidade do Ministério Público para propor a ação penal. Reconheceu que a jurisprudência consolidada do STJ e do STF era no sentido da aplicação da ação penal privada. E também apresentou um argumento consequencialista, orientado pela preocupação quanto à possibilidade de futuras revisões criminais:

“A pretexto de proteger uma vítima nesse caso, nós podemos reabrir muitos processos – que, na vigência de um entendimento do Supremo e do STJ, consagrados até agora – foram ajuizados por meio de ação penal privada e estão condenados”.

Sem dúvida, trata-se de importante decisão, que apresenta sérias consequências para as liberdades individuais, razão pela qual merece detida reflexão.

Primeiro, resta claro da análise da decisão que a maioria dos membros da Suprema Corte interpreta o processo penal como instrumento de aplicação do direito penal, e entende, ainda, o direito penal como instrumento adequado à tutela de direitos fundamentais.

Segundo, as normas jurídicas que regulam ação penal são regras, razão pela qual não admitem ponderação.

Terceiro, ao adotar a doutrina da proteção integral, insculpida no artigo 227 da Constituição Federal, a decisão não demonstra qual a relação entre a defesa das crianças e adolescentes e a utilização do direito penal como instrumento para alcançar referido fim. Em um Estado Democrático de Direito, decisões que limitam direitos fundamentais (no caso, a liberdade do condenado) devem, necessariamente, demonstrar racionalmente como vão tutelar o outro direito fundamental. Principalmente no caso em tela, como o direito fundamental à liberdade sexual da criança já foi violado, fica praticamente impossível demonstrar como a criança vítima do crime seria protegida por meio da restrição ao direito fundamental à liberdade do condenado.

Quarto, a dimensão de proibição de proteção deficiente de direitos fundamentais (untermassverbot), quando aplicada em matéria penal, presume, equivocadamente, a adequação da pena criminal como instrumento de prevenção de crimes e, consequentemente, de tutela de direitos fundamentais. Não há qualquer comprovação empírica de qualquer efeito preventivo da pena. Ademais, a crítica criminológica sobre a pena criminal demonstra exatamente o contrário, reconhecendo a privação da liberdade como instrumento de reprodução da criminalidade.

Por último, e não menos importante, o desrespeito ao princípio da legalidade (na dimensão de proibição de retroatividade da lei penal), sob o argumento de que a criança, vítima do crime, restaria desprotegida caso não fosse reconhecida legitimidade ativa ao Ministério Público para propor a ação penal, significa um regresso histórico na interpretação do direito penal, reconhecendo-o como uma relação jurídica privada, e não como um instrumento de proteção das liberdades individuais frente ao poder punitivo estatal.

_Colunistas-fabiobozza

Fábio da Silva Bozza