A velha crise de paradigmas e o direito criminal e processual penal

Por Lenio Luiz Streck

Em tempos de delação premiada, tenho referido que a dogmática jurídica não estava preparada para as mudanças por que a justiça brasileira tem passado. A pergunta é: como ela poderia/deveria ter se preparado? É uma pergunta difícil. Mas vou tentar responder.

Com o advento da Constituição, o ensino, a doutrina e os julgadores deveriam ter feito uma constitucionalização do direito, em especial do processo penal, cujo código é de 1940. Por exemplo, o Código é inquisitivo, dando todos os poderes ao juiz, ficando as partes em segundo plano.

Observe-se que só em 2004 tornou-se obrigatória a presença de advogado no interrogatório do acusado. Fui um dos primeiros e poucos que interpretaram a presunção da inocência como um princípio que valia como parâmetro para além do velho CPP. Na quinta câmara criminal onde atuei, fizemos centenas de anulações, mostrando que, mesmo que o CPP nada dissesse, o que valia era a presunção da inocência que estava na Constituição. Isto tudo para mostrar que eram nulos os interrogatórios de acusados feitos sem a presença do advogado. Só em 2004 que isso foi institucionalizado no CPP. O que impressiona é o silencio que a dogmática jurídica mantinha sobre isso até a entrada em vigor da lei.

Por outro lado, a doutrina jamais se queixou do poder de livre apreciação da prova que os juízes possuem. Inclusive ainda hoje é assim. Aliás, o projeto de CPP aprovado no Parlamento confirma o poder de livre apreciação da prova. Uma coisa do século XIX trazida e apoiada no século XXI. Não vai bem, pois, a dogmática jurídica.

Mesmo com a nova Constituição, o lema do processo penal no Brasil poderia ser, pelo menos até 2008, que “La ley es como la serpiente; sólo pica a los descalzos”. De certo modo, os juristas não preocupavam com o fato de o processo ser inquisitivo e o juiz ter livre convencimento. Afinal, na medida em que o longo braço do direito penal alcançava predominantemente os pobres, não havia razões para mudanças mais profundas. Era cômodo fazer direito dessa maneira. Para que o leitor tenha uma ideia, há uma pesquisa fidedigna da Procuradora da República Ela Castilho que mostra que, entre 1986 e 1996, de 700 grandes casos de crimes do colarinho branco, menos de 10 resultaram em condenação. E nenhum deles ficou um dia na prisão. E isso não causava grandes surpresas. Como disse, tudo vai bem quando tudo vai bem, se me entende a ironia.

Nesse quadro de crise da dogmática jurídica, com um ensino jurídico absolutamente massificado e estandardizado – parcela expressiva de alunos que cursam direito leem apenas resumos e livros de baixa densidade intelectual –, o horizonte não é bom. Além disso, há um excesso de ativismo judicial, que prejudica sobremodo a segurança jurídica e fragiliza a autonomia do direito. Tudo acaba indo parar no judiciário. Desde a demarcação de terras indígenas até a regulamentação de uniões homoafetivas, passando, agora, pela descriminalização da maconha. Ora, essas tarefas são do legislativo. Com isso, o judiciário fica forte demais. E pratica decisionismos.

Na verdade, em Pindorama decide-se de qualquer jeito. Em vez de decidir, parcela majoritária dos magistrados e tribunais fazem escolhas. Olham os autos e tiram uma conclusão. Depois, buscam um fundamento para uma decisão já tomada. Isso é teleologismo. Decisões não podem ser consequencialistas. Devem ser por princípio.

No Brasil, funciona a máxima do juiz americano Holmes, de que o direito é aquilo que os tribunais dizem que é. Não cumprimos sequer algumas leis cuja redação é clara para qualquer pessoa, como é o caso do artigo 212 do Código de Processo Penal, pelo qual o juiz só pode fazer perguntas complementares às testemunhas. Só que ninguém respeita esse comando legal. Nem o Supremo Tribunal, para quem o não cumprimento, nesse caso, é tão somente uma nulidade relativa (veja-se o HC 103.525). Nunca tivemos um período com tamanha inseguridade jurídica.

Claro que existem outros componentes que contribuem para esse novo quadro. Há algo de novo no âmbito dos quadros das carreiras jurídicas (juízes, delegados e membros do Ministério Público). Eles mudaram a face dos processos criminais. O considerável grau de autonomia alcançado pelo Polícia Federal no governo Lula é um componente importante nesse cenário. Ela é hoje uma espécie de FBI. E tornou-se respeitada. Outro componente nesse novo imaginário de combate ao crime foi uma determinada classe média que passou nos concursos públicos para juiz e ministério público. No modelo de classificação de classes sociais, é uma parcela da pequena-burguesia que chega ao poder nessas instituições, com forte sentimento moralizante, digamos assim, conservador.

Vejam: essa minha apreciação não é depreciativa. Para uma grande parte da população, essas carreiras são a forma de ascensão social. Eu mesmo me enquadro nesse “modelo”, sem, entretanto, ter vindo da classe média, vindo de uma família pobre, sem esse olhar de classe média. Hoje, para passar em um concurso, é necessário frequentar cursinhos. E isso exige certo patamar de renda média. Sem dúvida, é uma nova magistratura, um novo ministério público e uma nova policia federal. O futuro dirá se tenho razão. E dirá se eles têm razão, uma vez que existe uma queixa na comunidade de jurídica de que a lava jato atropela garantias, com excesso de prisões e o uso da delação como instrumento de pressão.

Concluindo. Escrevi um texto no Conjur no início do mensalão e lá registrei: o direito penal brasileiro seria AM-DM (antes e depois do mensalão). Também escrevi que a maior derrotada no mensalão foi a dogmática jurídica (doutrina). A magistratura federal e o ministério público apreenderam com as falhas da Operação Satiagraha e Castelo de Areia. Some-se a isso o advento da lei que introduziu a delação premiada. Esse parece ser o marco delimitador do pós-mensalão. O mensalão foi um embrião. A lava jato escancara esse novo imaginário. Para o bem e para o mal. Há um fato à nossa frente. Fatos são interpretáveis. Entretanto, uma coisa eles não deixam de ser: fatos. Temos que saber lê-los.