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Aberratio Ictus: uma verdadeira aberração regulamentada pelo Código Penal

aberratio ictus

O erro na execução, ou por acidente (aberratio ictus), está regulamentado no artigo 73 do Código Penal, cujo teor se transcreve:

Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

Desde logo, é preciso esclarecer que a aberratio ictus não se confunde com o erro sobre a pessoa (error in persona), que encontra regulamentação no art. 20, §3º, do CP.

Com efeito, no error in persona o agente incorre em equívoco quanto à identidade da vítima, vale dizer, ele atinge pessoa diversa da pretendida, pensando que era a certa. Por exemplo, o agente “A” acerta  “B”, acreditando que “B” era “C” (“C” é a vítima desejada e não atingida no mundo da realidade).

Já, na aberratio ictus, o sujeito ativo não faz qualquer confusão quanto à identidade da vítima. Ao contrário: ele sabe perfeitamente quem ela é, porém, erra na execução do delito, atingindo pessoa(s) diferente(s), que não era(m) alvo da ação delituosa, ou, ainda, atingindo a vítima desejada e também pessoa(s) diversa(s).

O Código Penal confere idêntico tratamento jurídico a estes institutos, apesar de não se confundirem. Consoante se percebe dos artigos 20, §3, e 73, tanto no erro sobre a pessoa, como no erro de execução, o agente responde como se tivesse acertado a vítima visada, isso é, a vítima virtual e não a real.

Houve a adoção, portanto, ex vi legis, da teoria da equivalência. É o que dispõe o artigo 20, §3º, do Estatuto Repressivo Pátrio, in verbis: “Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.”

Exemplificativamente, se o agente “A”, desejando matar “B”, equivoca-se na identidade deste e mata “C” (error in persona), ou atinge “C” devido a erro de pontaria (aberratio ictus), “A” responderá como se tivesse, de fato, atingido “B” (vítima virtual), muito embora, no mundo da realidade, apenas “C” (vítima real) tenha sido alvejada.

Inclusive, supondo que a vontade do criminoso “A” fosse dar cabo a vida de seu pai “B”, mesmo “B” não tendo sido alvejado, mas tão somente “C”, que lhe era um completo estranho, deverá haver a incidência da circunstância agravante de crime perpetrado contra ascendente, estampada no art. 61, II, alínea “e”, do Código Penal, justamente em virtude da regra consagrada no art. 20, §3, do Diploma em voga.

Ou seja: o Código Penal criou uma verdadeira ficção jurídica, que ignora a realidade e acaba por criar imbróglios jurídicos, situações surreais, verdadeiras aberrações, que ensejam inequívocos excessos punitivos, em afronta ao preceito constitucional da proporcionalidade.

Eugenio Pacelli (2014, p. 159), em brilhante artigo intitulado de Funcionalismo e Dogmática Penal: ensaio para um sistema de interpretação, já chamou a atenção para a matéria, asseverando que se deve discutir com profundidade “a hermenêutica das incriminações, com a desconstrução, se necessário, da primazia do texto, inerente a olhares positivistas, se e quando em descompasso com o contexto.”

Antes de mais nada, salienta-se que a teoria da equivalência é perfeitamente compatível com o instituto do error in persona, haja vista que “a proteção da lei é reservada a qualquer pessoa […], sendo irrelevante o erro quanto àquela atingida (PACELLI, 2014, p. 179).”

Não obstante, é de uma imperdoável irrazoabilidade a sua aplicação na aberratio ictus, diante das incongruências que surgem e do excesso punitivo que sedimenta. Basta a apresentação de um caso real, trazido à tona por Paulo Queiroz (2014, p. 279), para perceber isto.

Com efeito, no interior do Estado da Bahia, uma esposa decidiu, “em razão dos maus-tratos sofridos e constantes ameaças de morte, matar seu companheiro, B (QUEIROZ, 2014, p. 279).” Para tanto, deu-lhe uma refeição, especialmente temperada com veneno, que seria levada por “B” ao trabalho.

Ocorre que, naquele fatídico dia, não houve serviço para “B” executar, de modo que ele entregou a marmita aos seus filhos, “C”, de 7 anos, e “D”, de 12 anos. Os menores acabaram por comer a refeição e, assim, vieram a óbito, vítimas do veneno “chumbinho”.

A esposa, consectariamente, fora acusada pela prática do crime de homicídio qualificado consumado, com a agravante de ser cometido contra o marido (art. 61, II, “e”, do CP), com fundamento na teoria da equivalência, por erro na execução (o autor responde como se tivesse atingido a vítima virtual e não a real, in casu, as reais!).

Essa situação, que é um caso verídico, revela toda a irrazoabilidade e desproporcionalidade da incidência da teoria da equivalência na aberratio ictus: como adverte Paulo Queiroz (2014, p. 280), esta teoria consagra “resquício próprio de um direito penal do autor […], para ela não importa, ou só importa secundariamente, o fato efetivamente praticado pelo autor, mas aquele que pensou em ou pretendeu praticar.”

Veja-se que o Código Penal acaba por ignorar a realidade e por dar prevalência a uma ficção/aberração: ficção esta que, no exemplo apresentado, impossibilitaria a concessão do perdão judicial à mãe, já que ela responderia como se tivesse atingido a vítima desejada e, portanto, por homicídio doloso qualificado consumado.

Mais razoável, diante do tratamento gritantemente injusto e desproporcional conferido pela lei criminal, seria, de acordo com Pacelli (2014) e Queiroz (2014), a adoção, no que tange ao erro na execução (aberratio ictus), da teoria da concretização, que leva em consideração a realidade concreta dos fatos.

No case apontado, a responsabilização mais racional seria a seguinte: a esposa responderia por homicídio culposo em relação aos filhos – já que não desejava a morte deles, que acabou causando por imprudência e imperícia – e por tentativa de homicídio doloso qualificado contra o marido, que não veio a óbito por circunstâncias alheias à vontade da agente (art. 14, inciso II, do CP).

Sinala-se que, com a teoria da concretização, seria possível a concessão do perdão judicial em relação aos crimes culposos. No exemplo citado, assim, a mãe poderia – e deveria! – ser agraciada pelo perdão judicial no que diz respeito aos homicídios culposos, uma vez que ela não desejava a morte de seus filhos, o aconteceu por imperícia e/ou imprudência dela.

Divergência haveria, todavia, quanto à espécie do concurso de crimes que incidiria. Utilizando-se do exemplo apresentado, estaríamos diante de concurso formal entre tentativa de homicídio doloso qualificado e duplo homicídio culposo – situação em que o sujeito ativo responderia somente pelo crime mais grave, vale dizer, tentativa de homicídio doloso qualificado, com a exasperação prevista no artigo 70 do CP – ou de concurso material entre o crime de homicídio doloso qualificado tentado e o dois homicídios culposos?

As duas interpretações são possíveis. Há que se observar, de qualquer forma, que a exasperação do concurso formal jamais pode ser superior à soma das penas, decorrente do cúmulo material, por força do disposto no parágrafo único do artigo 70 do Código Penal.

Na hipótese de concurso material é possível perceber todo o excesso punitivo derivado da teoria acolhida pelo Estatuto Repressivo Pátrio.

Ora, sob a ótica da teoria da concretização, fixadas as penas no mínimos legal, observa Paulo Queiroz (2014, p. 282), a esposa receberia uma possível pena de 02 (dois) anos de detenção, em relação aos homicídios culposos (art. 121, §3º, do CP), somada com os 4 (quatro) anos de reclusão, relativos ao homicídio doloso qualificado tentado, realizando uma redução de 2/3 sobre a pena mínima pela tentativa, totalizando uma sanção de 06 anos de prisão.

O disparate é que, sob o prisma da teoria da equivalência, adotada pelo Código Penal, a esposa receberia uma reprimenda mínima de 12 anos de reclusão, já que responderia por homicídio doloso qualificado consumado (art. 121, §2º, inciso III, do CP),  como se tivesse atingido a vítima desejada (o marido – vítima virtual e não real).

Para encerrar, merece destaque uma outra situação manifestamente surreal, bem apontada por Paulo Queiroz (2014), com a maestria que lhe é peculiar: supondo, com base na teoria da equivalência, que a vítima desejada não venha a óbito (é a vítima virtual) e que o agente responda pela morte da vítima não desejada (vítima real) como se tivesse atingido a vítima desejada (vítima virtual), como se procederia se, a posteriori, o sujeito ativo viesse a matar a vítima desejada (que, de vítima virtual, tornar-se-ia vítima real, verdadeira!)? Dito de outro modo: e se a mãe, no caso apresentado, anos depois, resolvesse matar o seu marido?

Pois bem, salienta Paulo Queiroz (2014, p. 282), para ser coerente com a teoria, “a rigor não haveria crime punível, mesmo porque, do contrário, ocorreria bis in idem”, afinal, a esposa já havia sido punida pela morte de seu marido quando matou seus filhos…!

Ante o exposto, faço coro com Paulo Queiroz (2014) e Eugenio Pacelli (2014): diante da evidente inconsistência legislativa, assim como do excesso punitivo e das situações surreais que derivam da incidência da teoria da equivalência, revela-se necessária, via interpretação hermenêutica, ancorada no postulado constitucional da proporcionalidade, a acolhida da teoria da concretização no âmbito da aberratio ictus. 


REFERÊNCIAS 

PACELLI, Eugenio. Funcionalismo e dogmática penal: ensaio para um sistema de interpretação. In: Revista da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul – Ano 5, V. 8 (jan/abril.2014). – Porto Alegre: DPE, 2014.

QUEIROZ, Paulo. Curso de direito penal: parte geral. 10. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora JusPODVM, 2014.

Autor

Advogado criminalista. Pesquisador.
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